[日本民法第733条修改--最高裁的违宪判决(附新旧法对比)] 民法的最高原则

2011年，冈山县一位30多岁的女性认为民法第733条所规定的“女性离婚后6个月内不得再婚”的规定违宪（认为民法第733条第1款仅规定了女性有6个月的禁止再婚期间，违反了宪法第14条第1款所禁止的性别差别，以及宪法第24条第2款规定的婚姻中的两性平等），从而提起诉讼，请求165万日元的国家损害赔偿（认为国会没有进行修法，属于立法不作为）。一审冈山地方法院认为“立法趣旨有合理性”，驳回请求。二审广岛高等法院冈山支部也驳回其上诉请求。案子一直到最高裁。

最高裁判决如下，民法第733条第1款所规定的6个月（180天）的禁止再婚期间中，超过100天的部分违宪，但是不认可国家赔偿请求。即，

“本件规定（主页君注：即民法733条）就再婚时的要件作出了男女区别，作出这一区别的立法目的是否存在合理依据，而且其区别的具体内容与上述立法目的的关联之间是否有其合理性，从这一观点来看，进行合宪审查是恰当的”。

从“立法的经纬以及本件规定在民法关于嫡出亲子关系规定的位置来看，本件规定的立法目的是为了规避女性再婚后所生子女的父亲的重复推定，从而对于父子关系纠纷的发生防范于未然，这一理解是合理的。鉴于尽早明确父子关系的重要性，应当承认此种立法目的的合理性”。

从民法第733条第1款、第2款来看，“对于女性再婚后所生子女，在计算上通过设置100天的禁止再婚期间，就可以规避掉父亲的重复推定”。关于这100天，“因为是统一制约女性再婚的婚姻家庭事项，所以没有超出国会合理的立法裁量范围，在与上述立法目的的关联上，可以说有其合理性。”。

对此，“在医疗和科学技术发达的今天，……如果不将禁止再婚的期间严格限定在可以规避父亲重复推定的期间内，那么就很难说明设置这一定期间幅度的正当性。”，“本件规定中超过100天的部分，最晚从上告人解除前一次婚姻之日起经过100天后，……超出了国会被认为合理的立法裁量范围，与其立法目的的关联之间欠缺合理性”，“应该是违反了宪法第14条第1款，也违反了宪法第24条第2款”。

平成20年（2008年）时，“本件规定中超过100天的部分尽管违反了宪法，但是从国家赔偿法第1条第1款适用的观点来看，……尽管违反了宪法的规定，但是不能说国会在长时间内没有正当理由地懈怠改废等立法措施”，“应当不受国家赔偿法第1条第1款的适用上违法的评价”。

有10位法官在判决中给出了个别意见，认为在没有必要规避父亲重复推定的情形中，要例外地排出民法第733条第1款的适用。禁止再婚期间的目的是在于明确子女的身份关系。所以，子女的父亲很明确时，也就排除了禁止再婚期间的适用。例外主要有以下5种：

离婚之前与丈夫之外的其他男性生育了小孩，离婚后又与该男子结婚时；

与前夫再婚时；

丈夫失踪三年以上时；

女性闭经时；

女性无法生育时。