行政自由裁量权的审查 [论自由裁量权在专利审查中的应用]

　　 由于立法技术的局限性和现代国家行政管理的专业性，技术性及其适应性，多变性等原因，立法机关在立法时留给行政主体相当广泛的裁量余地，以确保行政主体有效的实施国家行政管理，更好地保护和创造国家和社会的利益。
　　
　　专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。专利审查工作是专利行政许可行为当中的一个重要环节。由于立法技术的局限性和现代国家行政管理的专业性、技术性及其适应性、多变性等原因，立法机关在立法时留给行政主体相当广泛的裁量余地，以确保行政主体有效地实施国家行政管理，更好地保护和创造国家和社会的利益。专利法及其实施细则、审查指南以及国家知识产权局制定的规章，都有着较强的裁量性因素。
　　
　　专利审查中自由裁量权的重要性
　　
　　1、行政自由裁量权概述
　　行政行为以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为。对专利法及其实施细则、审查指南中对于在先申请原则，专利审查的程序、期限、费用等条款规定得非常具体，国家知识产权局在处理并做出决定时，只能是依法行政、因循规定，毫无裁量的余地。自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。我国专利法对于授予专利权的条件只是做出了概括性的规定，如专利法第二十二条和第二十三条对授予发明、实用新型和外观设计的条件的规定，第三十一条对于单一性的规定，而没有规定具体的范围和方式。行政法规之所以作这样的规定，是因为对某些法律事实能够在立法上作出统一的规定，而对某些法律事实无法在立法上作出统一的规定，需要由行政主体根据这些法律的具体因素决定法律的适用。
　　行政自由裁量权可以简单地将其理解为：行政机关在法律规定的范围幅度内享有一定的选择权。由于行政事务的复杂性，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束行政行为，故不得不在事实上和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权。行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目的，并受一定限制。自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。
　　
　　2、专利审查中的自由裁量权
　　专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照的形式，依法作出准予或不准予其从事某种活动的权利或资格的行为。专利审查工作是专利行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了专利审查员需依照专利法的规定，对于申请人提交的专利申请文件进行审查，以决定是否授予其专利权。
　　由于专利法及实施细则的许多条款，特别是涉及专利审查的实质性条件的条款本身是有很强原则性的，审查指南的许多有关内容也大多是开放式描述或非穷举性的规定。审查员在审查具体的专利申请时，如何正确地运用原则性的、概括性的条款，尤其是对于一件具体的专利申请，是否给予专利保护和准许多大的保护范围，立法和行政机关都不可能通过一套缜密的法律和规范性法律文件彻底约束。为了合法、合理地审查专利申请的需要，国家知识产权局对于自身行政行为的方式、范围、种类、幅度的选择权，即自由裁量权，必须存在。国家知识产权局在审查专利申请时，在符合专利法的前提下，在专利法实施细则、审查指南规定的范围和幅度内，具有自由裁量权、有权自主地采取相应的措施，凭借自身的判断进行裁量。
　　
　　专利审查中举证责任的分配
　　
　　专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。违反法定程序的行政行为无效。审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术文献，才能够以此为对比依据，判断专利申请与现有技术的区别及特点。否则，审查员的判断就缺乏根据。审查员所采用的对比文献就是其作出具体行政行为的重要证据。审查员在专利审查过程当中所收集的主要证据表现形式就是对比文献，除此之外还有公开使用的一些证据资料。
　　申请人向国家知识产权局提出专利申请，从性质上来说，是申请人就已经完成的技术发明事实，依照专利法的规定向专利局提出专利权利主张要求，属于一种积极的事实。根据“谁主张谁举证”的原则，申请人在其申请文件当中有义务证明其技术发明这一积极事实的存在。按照法律要件分类说，专利申请属于一种权利主张，主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证，即负责举证该专利申请具备了专利法所规定的授予专利权的必备法律要件，包括新颖性、创造性和实用性。审查员对申请人提供的证据不认可，则举证责任转移到审查员一方。同样，审查员通过检索到的对比文件，否认了该申请具备授予专利权的实质性条件，即将进一步举证的责任转移给了申请人。通过来回的举证责任转移，可以使事实得以证明，得出审查结论。尽管如此，这种举证责任并不是可以无休止地转移下去，如果事实真伪难以查明，举证责任就应当以结果责任形式终结诉讼。例如，一件药物专利申请，经过审查员的审查，仍然不能够以足以令人信服的证据证明其药效的真实性，这时该申请就会因为不能证实其专利申请的实用性而被驳回。如果申请人提交的证据已经能够达到“表面的证据力量”，而审查员又不能再次提出达到同样证明力的证据，则应当以授予专利权而终结审查活动。至于该药物是否客观真实有效，进一步的举证责任留给了公共权利人当中的某一特定利害关系人，因为审查员作为公共权利的代言人，其举证能力是有限的，如果公共权利当中的特定利害关系人有足够的证据证明专利权的不存在，可以通过后续救济程序得以实现。也就是说，审查员所认定的事实只是法律真实，它与客观真实存在着距离，不应当为了追求客观真实而使案件久拖不决，最终必须做出决定。要实现此目的，审查员对于自由裁量权的运用是一个不可回避的问题。
　　一般来说，具体的专利申请涉及各种专业技术领域，都是很具体的发明创造。这也就在客观上要求审查员处理不同领域、不同类型的专利申请时，在符 合法律及法律原则的前提下，自由裁量审查标准。
　　
　　专利审查中自由裁量权的应用
　　
　　自由裁量给予行政主体更多的权力，因此，也更应受到更多的限制。在确认自由裁量与防止行政专制之间，现代国家常常用“法律精神”来规范(“法律精神”在西方往往指“理性”、“自然法”等，而在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家政策等)。具体到专利法适用上，审查员在对申请人提交的申请进行审查而行使自由裁量权时，可以通过引入证据学中的以下几种原则，避免自由裁量权的滥用。
　　
　　1、自由心证原则
　　自由心证，又称内心确信，源自法文I"imtime conviction，日文译为自由心证，英文译为free evaluation ofevidence through inner conviction，是指证据的取舍、证据的证明力以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明文规定，而由法官按照自己的良心、理性自由判断，形成确信。法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念为“心证”，当这种心证达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”，这种自由判断证据所形成的内心确信被认为是一种理性状态，是法官认定案件事实的依据。传统的自由心证制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制度的改革，而在批判传统的自由心证的基础上所产生的现代自由心证，包含两方面的内容，一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则，具体而言，这种自由心证强调“对等的自由”，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”以及对心证结果进行公正评论的权利，也即现代自由心证具有公开性。
　　专利审查中，自由心证原则的引入，对于审查员自由裁量申请的技术方案是否具备专利法所规定的创造性有着重要的意义。在我国，专利申请实质审查时检索和审查均由一个审查员进行，审查员在检索时充当的是公众利益的维护者，在审查时担当的又是公众利益与申请人利益之间公平、公正的裁判者。在检索到的现有技术的基础上，专利申请的技术方案是否具有突出的实质性特点和显著的进步(实用新型有实质性特点和进步)，必须靠审查员去判断。作为本领域普通技术人员的审查员，通过对检索到的对比文件的采信，确定对比文件、现有技术与所审查的技术方案之间的联系，判断现有技术结合的难易、发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步(实用新型有实质性特点和进步)，只要一方具有超过50％的可能性，即盖然性占优，便可以形成确信。根据这种确信，就可以规范地裁量技术方案是否符合专利法的创造性规定。
　　
　　2、适当采用举证责任分配原则的盖然性学说
　　依盖然性学说，在待证事实不明的情况下，该待证事实依人类的生活经验及统计数据来衡量，如果其发生的盖然性程度高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实不发生更能接近真实而避免错误的判决。所以，在举证责任分配的设计上，应由主张事实盖然性较低的当事人负举证责任。审查员在行使行政自由裁量权时，如果能够在内心中可以判断何种事实发生的盖然性较高，则可以采用上述原则，以分配举证责任。例如，一件药物专利申请，其功能为治疗癌症，申请人在申请文件中描述了该药物对肝癌的有效率为98％，审查员难以相信其结论，又无法查明其真实疗效，在这种情况下审查员可以按照举证责任分配原则盖然性学说，行使自由裁量权，将举证责任分配给申请人。因为按照当前的医学水平，对肝癌的治愈率达到98％的概率很低，而应由提出这一事实主张的专利申请人负举证责任。
　　
　　3、运用推定规则
　　推定本身并非证据，而是一种证据法则。它是指因某一事实的确立，根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的关于另一事实的假定。法官本着经验法则，并依据基础事实进行的事实推定，在我国已为立法所承认。这一证据规则为审查员行使行政自由裁量权提供了一种可操作性的执法依据。一般大陆法系国家把推定分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定一般多采用逻辑推理，而事实上的推定则多采用经验法则，事实的推定又称显而易见的推定。审查员在判断创造性时，可根据事实上的推定规则，从对比文件的基础事实推定出专利申请的显而易见性而否定其创造性。例如，一项带有电子表的圆珠笔的发明，发明的内容是将已知的电子表安装在已知的圆珠笔的笔身上。将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互作用关系，只是一种简单的叠加，是一种显而易见的组合，因而这种组合发明不具备创造性。
　　
　　自由裁量权运用中的注意事项
　　
　　审查员在判断一项发明是否具备创造性时，应当消除先入为主的技术偏见的影响，以一名裁判者的身份，凭借自己的理性和良心，决定对检索到的对比文件的采信，确定对比文件、现有技术与所审查的技术方案之间的联系，在运用其自由裁量权时，应注意以下事项。
　　
　　1、应避免“事后诸葛亮”
　　在判断发明的创造性时，由于是在了解了发明的内容之后才做出的判断，因而，容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。所以，应当注意，对发明的创造性评估，应当以申请日以前本领域的技术人员的知识和能力以及申请日以前的现有技术为依据，与发明所要解决的技术问题和所采取的技术方案进行比较而做出的，以减少和避免主观因素的影响。
　　
　　2、创立发明的途径
　　不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手可得，都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结。但是也有一部分发明是偶然做出的。例如，公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3％的碳黑错用为30％而造成的。事实证明，加入30％碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发明具备创造性。
　　综上所述，专利审查作为行政许可行为的环节之一，从行政执法的角度来分析，专利审查员实际上具有双重的角色。一方面，他们作为公众利益的代言人，与专利申请人在权利要求上进行对抗，从而合理划分公共权利和私权利(专利权)；另一方面，他们又是公众利益代言人与私权利主张者(专利申请人)之间的公正裁判者。正是由于专利审查员的这一特殊角色，决定了他们必须公正执法，清楚地界定专利申请的权利要求范围，既保护发明人的合法权益，又不致于损害公众的权益。因此，专利审查员应在审查专利申请时，在符合专利法的前提下，在专利法实施细则、审查指南规定的范围和幅度内，科学、合理的运用自由裁量权，以期实现依法行政的理想目标。