重新定位 论“违法性认识”的重新定位

　　摘要：“违法性认识”学说主要有四种观点，但这四种观点实际殊途同归，都是要求构成故意犯罪需要具备社会危害性的认识，“违法性认识”作为一个构成犯罪故意的要素来说可以不必存在。因此，应该重新定位“违法性认识”在中国刑法中的地位和作用，“违法性认识”仅指“刑事违法性认识”，欠缺“违法性认识”不再作为一个认定是否构成犯罪的情节，而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。
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　　关键词：违法性认识；刑事违法性认识；量刑情节
　　中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2012)05-0097-05
　　一、中国现有“违法性认识”作用评价
　　对“违法性认识”在刑法中的地位和作用，中国刑法理论中主要形成以下四种观点。
　　第一种观点坚持大陆法系法谚“不知法不赦”①原则，认为“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，行为人不能以不知道法律的规定免责。并且认为，在中国，只要行为人认识到了社会危害性，就反映了行为人所具有的主观恶性，没有必要再要求行为人必须具备“违法性认识”。况且由于法盲众多，以“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素，会将这些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中国司法实际［1］。
　　第二种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，仅仅只要求行为人具有社会危害性的认识足以构成犯罪故意，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能说他是故意违反刑法，也就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意［2］。
　　第三种观点认为，“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识，认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准［4］。
　　第四种观点认为，“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具备其一，就可以认定犯罪故意成立。这样将解决不具有社会危害性认识，但具有“违法性认识”的信仰犯问题［5］。
　　综上所述，第一种观点和第二种观点都主张“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，构成犯罪只需要具备社会危害性认识即可。因此，在中国没有必要进行“违法性认识”探讨。第三种观点主张“违法性认识”是犯罪故意的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立。第四种观点则是折衷观点，主张“违法性认识”和社会危害性的认识实际上只要具备其中之一即可。
　　表面上看，上述第一、二种观点和第三种观点相互对立，第四种观点是折衷观点，但实际上这四种观点殊途同归，主要原因是对违法性概念理解不一。
　　第一、二种观点都认为“违法性认识”是指刑事违法性认识。国外也有很多学者主张“违法性认识”仅仅指刑事违法性认识
　　刑事违法性认识就是西方刑法学界所称的形式违法性认识，是指对刑法法规违反的认识。实际上西方很多学者也主张违法性认识是指形式违法性认识而不是实质违法性认识，如“违法性认识不要说”这一派都是这样主张的。参见刘明祥《错误论》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105页。
　　，日本学者野村稔就认为“违法性的意识是指关于自己的行为被刑法规范判断为无价值，即违反刑法规范或为刑法上所不容许的意识。它不是指一定要意识到违反各条刑法规范”［6］。然而要求行为人实施故意犯罪时必须具备刑事违法性的认识，则是不现实的，将导致绝大多数犯罪人以不知道刑法规定为借口来逃避法律制裁，因此，第一、二种观点坚决反对将“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素。根据刑法第14条对故意犯罪的规定，行为人仅仅具有社会危害性的认识，即只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性就可以认定具备了故意的要素。第一、二种观点虽然反对“违法性认识”，但承认社会危害性的认识是犯罪故意的构成要素。同时，第二种观点还主张如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，此时，行为人就以为该行为仍然为法律所允许，就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意。
　　相反，主张第三种观点的学者由于担心有些行为人确实不知道法律的规定，如果将其定罪量刑，将对行为人不公平，不利于保障公民的人权。但是，如果仅仅限制在不知道刑法的规定就免责，这样将导致大量犯罪人逃避法律制裁。因此，第三种观点认为，违法性是指实质的违法性，“违法性认识”是指行为人认识到自己的行为违法，为法律所不允许，这里的法律是指法律整体或法律秩序，既包括刑法规范，也包括其他法律规范。“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立［3］。“违法性认识”的内容在主张“违法性认识”是犯罪故意构成要素的学者之间也存在争议：一是违反一切规范说，认为只要行为人具有违反道德规范的意识，就应该视为有“违法性认识”；二是违反法律规范或法律秩序说，认为“违法性认识”是违反一切法律规范和法律秩序的意识；三是刑事法规说，认为“违法性认识”仅仅是指行为人认识到自己的行为违反刑法或刑事规范［7］。但是，主流观点还是将“违法性认识”内容界定为意识到自己的行为有社会危害性的违法行为［8］148。根据“违法性认识”内容的界定，只要行为人具备了社会危害性认识，就可以说具备了违法性的认识，才可能成立犯罪故意。因此，刑事法规说实际上已经等同于违反法律规范或法律秩序说。
　　第四种观点主张“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具备其一，就可以认定犯罪故意的成立。认为这样将解决不具有社会危害性认识，但具有“违法性认识”的信仰犯和大义灭亲问题。笔者认为，信仰犯是自己认为自己的行为有利于社会，这样，表面上似乎就不具备社会危害性的认识。但是，判断是否具有社会危害性不能仅以行为人自己的想法判断，应该以行为人认识到的社会一般人将如何看待这个问题为判断标准。一般来说，信仰犯虽然相信自己的信仰有利于一般人，但也知道社会上的一般人大多不相信、不理解其信仰，故其强制推行自己的信仰对现阶段的一般人可能是一种危害。因此，信仰犯在行为时可以说是具有社会危害性认识的。大义灭亲行为表面上也是行为人认为自己的行为不具有社会危害性，是为国家除害，但是自从国家和法律诞生以来，国家就反对这种私力救济方式，因为私力救济将导致国家公权力丧失，产生“冤冤相报”的无序化，是对国家和公民权利的更大侵害。因此，对应该被处罚的被害人，国家反对任何人代替国家行使处罚权利，即使该被害人的直系亲属也不行。故大义灭亲行为以个案来说表面上可能不具有社会危害性，但这种行为整体上来说对国家法律秩序和社会是有侵害的，是具有社会危害性的。国内有学者对此论述到：“社会危害性与违法性是统一的，刑法上的违法性是社会危害性的法律标志，既然认识到违法性，就表明认识到了社会危害性。因为任何人都知道法律禁止的行为是危害社会的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为。称‘大义灭亲’是正义行为，只是看到了其中的一面，但这种行为的行为危害性是有目共睹的，行为人不可能没有认识到。因此，认识到了违法性，不可能没有认识到行为的危害性。”［9］第四种观点实际上也可以归结为，行为人只要具备社会危害性的认识，就具备“违法性认识”，才可以成立犯罪故意。