【关于泸州遗赠纠纷适用法律规范之辨】泸州遗赠

关于泸州遗赠纠纷案中适用法律的规范之辨

泸州遗赠纠纷案引起了广泛的争议，其原因在于法官跳过了法律规则直接适用法律原则做出了判决，泸州中院二审做出的判决书中援引了多个法条，这些法条中既有强制性规范，又有任意性规范，既有法律原则，又有法律规则，笔者将在下面做出辨析。

规范之辨：强制性规范和任意性规范

法律规范可以分为强制性规范和任意性规范，强制性规范是指不考虑主体的意愿如何都必须加以适用的规范，这种法律规范所设定的权利和义务不允许当事人协商或者任意变更，通常公法中的规范绝大部分是强制性规范。任意性规范是指可以有当事人自行选择的规范，这种规范所设定的权利和义务允许当事人协商

1或者单方面予以变更。私法中的规范大多为任意性规范，但私法中也存在强制

性规范，比如说《合同法》第9条规定：当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。但是公法中也存在任意性规范，《刑法》第270条规定的侵占罪就是一条任意性规范，如果当事人没有到法院提起诉讼，则法院不能主动适用这一款对被告进行审判。

关于泸州遗产纠纷案的判决中涉及的法条有《继承法》第16条、《婚姻法》第2、3、17条、《民法通则》第7条。其中《继承法》第16条是任意性规范，它规定了公民可以按照自己的意思指定遗嘱继承人，本案中的遗赠人黄某生前立下遗嘱，指定张学英为遗产继承人，虽然黄某处分的财产为夫妻共有财产，但是在共有财产中属于黄某个人的财产可以作为遗产，该份遗嘱符合法定的形式，且体现了黄某个人的自由意志，所以该遗嘱是中在处分自己财产的部分是有效的，该法条作为任意性的规范体现了当事人可以按照自己的意思设立法律关系。而《民法通则》第7条则是强制性规范，该条款规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。本案中泸州市中院依据该条款判定黄某的遗嘱损害社会公德破坏了公共秩序，所以该遗嘱无效，关于该判决的合理性，将在下文详细阐述。泸州市中院在判决中还引用了《婚姻法》第17条，该条款规定了夫妻在夫妻关系存续期间哪些财产可以应当作为夫妻共有财产，这个条文应当和《婚姻法》第19条相结合理解，第19条规定夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得财产，如果没有约定这可以适用第17条的规定，由此可见第19条为任意性规范，而第17条为强制性规范。本案中黄某处分的遗产中有住房补贴、公积金、抚恤金以及卖房所得，这些都属于夫妻共有财产，黄某在订立遗嘱时处分了属于妻子的那部分财产，他的行为违反了婚姻法第17条的强制性规定。因此处分别人财产的行为是无效的民事行为。本案的判决书中还提到《婚姻法》第2、3条，这两条都是强制性规范，黄某在婚姻关系期间与原告张学英非法同居，违反了婚姻法的强制性规范，但是笔者认为泸州市中院援引这两条款是没有实际作用的，因为本案涉及的遗产的效力可以通过适用《继承法》来解决。

通过上述分析可以看出本案援引的法律既有强制性规范也有任意性规范，任意性规范通常涉及双方当事人的权利和义务，而强制性规范，主要在于保护国家利益、社会利益和第三人的利益，《继承法》第16条调整继承人与被继承人的关系，所以属于任意性规范，而《民法通则》第7款规定的是民事主体与社会的关系，所以为强制性规范，理解两者的区别能够帮助我们够好的理解本案中所适1李可：原则和规则的若干问题，载《法学研究》2001年第5期。

用的法律条文。

规范之辨：法律原则和法律规则

法律原则和法律规则都属于法律规范，两者都可以作为法官判案的依据，但是因为法律原则规定较为抽象，包含了价值判断，而法律规则具体明确，所以两者在适用时有很大的差别。德沃金认为规则全部或者没有的方式适用， 而原则是或多或少的发生作用的2。法律规则规定了具体的行为模式和法律后果，法官在审理案件时可以直接适用，不用做出价值判断，而法律原则比较抽象，法官在审理案件时会行使自由裁量权，法官过多的运用自由裁量权会对法律的安定性照成损害，所以如何优先适用法律原则和法律规则，是个值得我们研究的问题。

本案中涉及的几个法律条文既包括法律规则也包括法律原则，其中《继承法》

第16条、《婚姻法》第2、3、17条都是法律规则，而《民法通则》第7条属于法律原则，继承法和婚姻法对于法律主体的行为做出了明确的规定，而民法通则关于违背公序良俗的规定很模糊。本案的法官跳过法条直接适用《民法通则》第7条，认定遗赠人黄某的行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，这一判决引起了很大的争议。从案例中分析得知，遗赠人黄某在立遗嘱时对夫妻的共有财产进行了处分，按照婚姻法的规定住房补贴、公积金、抚恤金属于夫妻共同财产，而夫妻并未对该财产做出约定，所以黄某对于不属于自己的财产也做出了处分。按照继承法的规定黄某在立遗嘱时未经共有人的同意，单独对夫妻共有财产进行处分，侵犯了蒋某的合法权益，其无权处分部分应属无效，而遗嘱中黄某对个人财产的处分应当是有效的。泸州市中院认为黄某在婚姻关系存续期间和原告张某有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与原告张某，是一种违反公共秩序、社会公德的违反法律的行为。依据民法通则第7款这一法律原则认定黄某的遗赠行为是无效的。在这里关于法律原则和法律规则适用的优先性发生了冲突。如果严格的依照继承法规定应当认定黄某的行为还是有效的，但是泸州市中院从案件的社会影响力的角度考虑，跳过继承法的法律规则直接适用法律原则。法律原则存在抽象的特点，没有确定的行为规则和裁判规则，如果法官直接适用法律原则行使自由裁量权，将会对法的稳定性照成损害，所以从法理和逻辑上讲，法官不能直接选择法律原则作为案件裁判的依据。

关于法律原则的适用必须满足下列条件，1、要其穷尽法律规则才能适用法律原则3。如果有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。只有在法律出现漏洞的情况才能适用法律规则，发挥法律原则弥补规则漏洞的作用。2、

4除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。只有在法律

规则适用于具体案件中，得出了与正义相违背的判决结果时，才能适用法律原则，从而实现个案的正义。3、没有更强理由，不得直接适用法律原则。适用法律原则必须提出比适用法律规则更强的理由，因为通过适用法律原则改变了 既有的法律规则，只有提出更强的理由才能让判决结果更具有的说服力。4、主张适用法律原则的一方负有论证的责任。法律原则适用必须以法官的充分论证为条件，使得法律原则放在现有的法律体系中能够的得到合理的解释和充分的论证5。 2 [美]罗纳得·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月第1版，第二章“第一种规则模式”。

3舒国滢：法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问，载《苏州大学学报》2005年第1期

4舒国滢：法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问，载《苏州大学学报》2005年第1期