【浅析非法行医罪】非法行医罪的立案标准

　　【中图分类号】R197 【文献标识码】B 【文章编号】1672－3783(2012)08－0467－01　　【摘要】通过对非法行医罪的概述，进一步明确本罪在刑法学理论上的定位；通过对非法行医犯罪构成的分析，掌握该罪的主体、主观方面、客体、客观方面的具体要求；通过对非法行医罪罪与非罪的界定及在实践中相关问题的剖析，探究具有实际操作价值的解决办法。最后提出立法建议，使该罪名更具有实际操作性.
　　【关键词】非法行医罪 犯罪构成 罪与非罪
　　1 非法行医罪的概念
　　非法行医，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事诊疗、预防、护理等医疗行为。非法行医罪则是未取得医生执业资格的人在非法行医的基础上，情节严重的行为。
　　行医之“医”，即医疗行为。医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。非法行医罪中的医疗行为应指狭义的医疗行为。［1］
　　2 非法行医罪的构成
　　2.1 本罪的客体：
　　本罪侵犯的主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是就诊人的身体健康和生命安全。［2］
　　2.2 本罪的客观方面：
　　本罪的客观方面包括以下要素：第一，行为人有非法行医的行为；第二，非法行医行为必须达到“情节严重”的程度或严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡的后果。
　　2.3 本罪的主体：
　　《执业医师法》规定：国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或助理医师资格。该法第十三条、第十四条规定：国家实行医师执业注册制度。凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请。医师经注册后，可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防和保健业务。
　　从以上规定有三层含义：一医疗机构要有《执业许可证》，医师要取得《医师资格证书》；二医师要在辖区内的卫生行政部门注册，取得《医师执业证书》；三医师要按照卫生行政部门规定的执业地点、执业类别、执业范围执业。以上三层内容相互关联，缺少任何一层内容即可构成非法行医的主体。［3］
　　2.4 本罪的主观方面：
　　理论上存在以下不同观点。观点一认为: 该罪的主观方面是过失。如果行为人故意借行医之名行伤害他人之实, 则应视具体情节分别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。［4］观点二认为: 该罪的主观方面应当属于故意, 即明知自己无执业资格, 但为了营利仍然为他人行医治病。［5］观点三认为: 该罪的行为人对基本犯罪构成的主观心态表现为故意, 即行为人明知自己未取得医生执业资格, 不能依法开业行医, 而依然执意为之的心理态度。［6］目前法学界偏向于第三种观点。
　　3 非法行医罪适用中的若干问题分析
　　3.1 罪与非罪的界定：
　　(1)自然人和单位可构成非法行医罪。虽然我国《刑法》第336条第一款并无单位构成非法行医罪的具体规定，但目前法学界多认为单位可以成为本罪主体。医疗机构是社会公众医疗服务的专业组织，它肩负着医疗疾患、救死扶伤的重大责任。因此，为了保障正常的医疗秩序，国家对医疗机构的设立条件、程序、监督考核管理、责任权利等均予以法律手段加以规范。
　　(2)考察行为人有无医生执业资格。无医生执业资格是成立本罪必不可少的构成要件。
　　(3)考察行为人的非法行医活动是否达到“情节严重”的程度。非法行医存在两个层面的理解，一是刑法上的非法行医罪，另一种则是行政法意义上的非法行医行为。只有情节严重的非法行医行为，才可能纳入刑法的打击之下。
　　3.2 对非法行医罪量刑标准的看法
　　首先，非法行医罪量刑偏重，破坏了刑罚的平衡。非法行医罪行为人的主观方面是过失或间接故意。从过失角度看，造成人员死亡的量刑上限，交通肇事罪为3年以下；重大责任事故罪为3年以下等，但非法行医罪量刑起点为10年。从故意角度看，无论是故意伤害还是非法行医致人重伤的，都可能同样被处以3至10年有期徒刑；致人死亡的，都可能同样被处以10至15年有期徒刑，而与此同时，非法行医的行为人还要被并处罚金， 非法行医罪的量刑比故意伤害罪更严重。［7］
　　其次，按照我国《刑法》犯罪构成的理论，只有危害行为与危害结果具有必然和直接的因果关系时，行为人才对其行为承担刑事责任。实践中侦查机关往往只通过法医部门作出法医学鉴定，这种鉴定通常只能确定死因或者从法医角度作伤情鉴定，并不能分析死因与行为人实施诊疗活动之间的因果关系。
　　3.3 非法行医罪中的“实习生”问题分析
　　《执业医师法》第13条规定国家实行医师执业注册制度。取得医师执业资格需要一定过程，尤其强调医学实践经验和技术，实习生即是这一过程的产物。实习生在经卫生主管部门认可的医疗机构中由带教医师指导从事的医疗行为可以阻却成立本罪。
　　笔者认为，近年来层出不穷的公立医院非法行医问题，主要责任并不在实习生，而在于医院本身。只有在实践中明确哪些诊疗活动必须在有法定资质的老师和医师现场指导下参与进行，哪些诊疗行为可以在有法定资质的老师和医师现场指导下独立进行等等，才既能避免相关医疗纠纷的出现，并有利于医学生的培养和成长。［8］
　　3.4 非法行医罪中的“外国人在我国境内行医资格”问题分析
　　我国对外国医生在华行医作了严格限制。根据1993年施行的卫生部《外国医师来华短期行医暂行管理办法》第10条规定，来华行医的外国医师申请在华行医需递交相关文件，必须具有经过公证的其本国的学位证书、外国行医执照。我们认为判断外国医师是否具有医师执业资格，应以是否具有已经公证的上述学位证书、外国行医执照为标准。外国医师具有上述两个文件表明其在本国获得行医资格，凡不具有上述两文件的外国医师均不具有在我国行医的职业资格。［9］
　　4 非法行医罪的立法完善建议
　　第一 将单位纳入刑法典第336条第1款对本罪主体的限制性规定；
　　第二 对于非法行医罪的量刑，应适当减轻；
　　第三 对“未取得医生职业资格”和“情节严重”的罪与非罪的重要界定标准，进行更为详细科学的阐述与规定。
　　参考文献
　　［1］ 陈兴良．刑事法判解（第二卷）［M］．北京：法律出版社．2000：55.
　　［2］ 马章民，刘江格.非法行医罪的认定及立法完善.河北法学，2005,23（8）：95-100.
　　［3］ 胡红俊.对非法行医罪主体的探讨［J］.浙江预防医学,010,22(7):63-66.
　　［4］ 曾粤兴.新刑法通论［M］北京:法律出版社.1997:470.
　　［5］ 陆敏.刑法原理与案理解析［M］北京:人民法院出版社.2000:827.
　　［6］ 高铭暄.刑法学［M］.北京:中国法制出版社.1999:1029.
　　［7］ 吴家林.非法行医罪几个问题探析——从韦某非法行医案谈起［J］宁德师专学报,2008,(2):40-45.
　　［8］ 马嶙侃,孙黎波.从司法判例出发解构非法行医罪［J］.法制与社会,2010,(3):25-256.
　　［9］ 穆伯祥.非法行医罪探究［J］天津市政法管理干部学院学报,2011,(3),14-16.