[创新型中小企业的专利权入股法律问题研究] 专利权入股的限制

　　中国是一个中小企业众多的国家，中小企业占全部企业数的99%以上，且大多数是在改革开放之后诞生和发展起来的，其中乡镇企业和民营科技企业的迅猛发展。《中华人民共和国中小企业促进法》自2003年1月1日起正式实施。这是我国历史上第一部以保护中小企业的合法权益、促进其健康发展为目的的法律。第一次在立法上赋予中小企业专门的概念和政策。在当前创新中国的战略指引下，中小企业作为技术创新的主体，加强自身知识产权意识，扩大融资路径，以专利权入股的产权激励手段，可以极大地增强中小企业技术创新的活力，促进中小企业的可持续发展。本文试图从法律的角度厘清中小企业中专利权作资入股的理论和实践问题浅述笔者观点。
　　
　　一、 创新型中小企业的界定
　　（一） 中小企业的定义与特征
　　中小企业概念的界定一般采用两种方法：一是以企业的经济特征和控制方式予以界定；二是以若干数量指标衡量企业的规模大小。世界各国或地区中小企业的界定标准都有一定的灵活性，并不是一成不变的。很多国家对中小企业都有一个比较明确的概念和定义。《中华人民共和国中小企业促进法》所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。在中小企业促进法的指导下，国家经贸委等四部委于2003年2月联合下发了《中小企业标准暂行规定》，并废止了原有标准的实施。在该规定中，根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定了我国中小企业的划分标准。①
　　我国正处在工业化初期 ，我国的中小企业有以下特征：(1)一般是由一个人（或者一个家庭)或者几个人合作发起创办，企业规模相对较小，资金相对短缺，抗风险能力较弱。(2)一般是以发起人所拥有的一项技术或者能力发展起来的，关键技术或者能力掌握在少数 的几个人手中，对技术和人才的依赖性非常强，缺乏技术开发和技术创新能力。 (3)企业的经营管理权都掌握在发起人手中，企业员工除一部分是家族成员外，主要由外部招聘，人员 流动性较强。(4)经营风险较大。企业将同时面临技术、人才、资金和市场风险。 (5)企业成长性较好，有可能很快进入高速发展的阶段。(6)企业融资困难。(7)企业的产品集甲于某一行业或者某一领域的一个细分市场。
　　（二） 中小企业技术创新与专利技术资本化
　　中小企业是技术创新的重要源泉之一，在技术创新方面发挥着重要的作用，这种作用还可能远远超出一般人的预料。中小企业的技术创新不仅在数量上占有相当的份额，而且其创新的水平和影响也并不亚于大企业，中小企业创造了许多被认为是当代最重要的工业创新成果。中小企业技术创新与大企业既有相似之处，也有独特之处，?产品（服务）创新和工艺创新之间常常互相影响、相互交融、相互促进，并与中小企业的直接经营活动密切相关，因而具有较大的普遍性，在中小企业的技术创新活动中占有重要位置。
　　在很多发达国家没有所谓的中型企业，小企业几乎可以占其全部企业的绝大多数②。小企业是美国的一支重要技术创新力量，美国一半以上的创新是由小企业实现的。小企业的人均创新发明是大企业的2倍。20世纪的飞机、光纤检测设备、心脏起搏器、光学扫描器、个人计算机和拉链等都是小企业发明的。
　　在我国，中小企业中技术的主要来源是自主开发和引进，技术开发则主要是在引进的基础上进行二次创新或模仿。而在技术引进的主要方式中，引进人才占了42．5％，购买设备占了25％；82．4％的科技型中小企业没有发明专利，企业大部分拥有的是外观设计专利和实用新型专利③。这些数据都表明，目前大多数中小企业是在引进技术和技术人才的基础上创办起来的，自主创新能力不强，严重阻碍了中小企业的进一步发展。
　　另一方面，专利制度的作用，就是使技术资产化。纯技术一旦被授予专利权就变成了工业产权，形成了无形资产，具有了价值。这种知识产权的资产化，构成了知识经济中的不同于传统意义上的资本－－知识资本。这种知识资本在知识经济中比传统资本起的作用更大同时，专利技术转化为现实生产力。中小企业在其技术创新过程中必然面临着许多不利因素，其中最突出的问题就是资金来源单一，融资困难，专利权入股参与中小企业创业经营是解决上述难题，促进中小企业发展的重要途径之一。
　　
　　二、 专利权入股的法律依据
　　我国《公司法》为技术入股提供了最为基本的法律依据。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”为了使技术入股行为规范化，科技部、教育部等先后出台一系列政策、法规，包括对入股技术的条件、入股技术的权力状态、技术股权的比例、股份奖励标准、应享受的优惠政策等内容作了具体规定。1997年7月，科技部、国家工商总局根据《公司法》和其他法律、法规，制定了《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，该规定对技术成果出资比例及高新技术成果的范围等内容也作了相应规定。1998年9月，科技部会同教育部、人事部、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理局等部门联合制定出台了《关于促进科技成果转化的若干规定》，规定以《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》等法律、法规为依据，为促进科技成果转化和技术入股在体制、机制和利益主题方面有重要突破。另外，各省、市也相继出台了一些地方性政策和规定，如深圳市出台 《深圳经济特区技术成果入股管理办法》、浙江省制定了 《鼓励技术要素参与收益分配的若干规定》、江苏省出台了《关于推进技术股份化的若干意见》等。这些政策、法规，都有效地规范了技术入股行为，促进了科技型企业的发展。
　　三、 创新型中小企业中专利权入股的几个法律问题
　　（一） 专利权入股者的法律地位
　　专利权入股而产生的商事法律关系中，其主体就是专利权入股者，但是在当前的理论和实践中还缺乏对其身份的准确法律界定，这容易引起有关当事人的疑惑和纠纷，且不利于专利技术成果产业化和中小企业的技术创新。因此，从法律角度阐述专利权入股者的概念及其法律地位，明确其权利、义务关系，确有必要。
　　专利权入股者是指以其专利技术的财产权作价出资参与有限责任公司或股份有限公司股份的自然人、法人或其他组织。按照当前中小企业的标准，大多为有限责任公司。在该公司成立后，专利权入股者即转化为专利技术入股股东。
　　既为股东，那么自然拥有公司股东的法律地位。根据《公司法》的规定，专利技术入股股东作为出资者按投入投入公司的资本额（包括专利技术作价出资额及其他出资额）享有股东的资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。当然也应承担一定的义务，例如：以专利技术财产权实际出资的义务；提交必要的法律文件、样品的义务；技术服务义务；技术保证与权利保证义务等等。
　　专利权入股活动是一项复杂的民商事行为，在某些情形下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人也可能是某项专利技术成果的权利人。尤其是一些发明创造力很强的未成年人，或是从事高科技专业学习、研究的未成年大学生。如果允许这些行为能力欠缺者可以成为专利技术入股者，不仅有利于挖掘这些特定群体的发明创造潜力，也极有利于专利技术成果产业化，促进各种生产要素在市场经济中的有效投入和产出。从法律角度看，这并不违背构建公司设立制度的目的，因为《公司法》未明确禁止的行为能力有欠缺者成为发起人；而公司治理结构和投票权代理制度完全可以补足行为能力欠缺者意思能力的缺陷。另外，从比较法角度观察，日本、韩国、法国和德国等国家的立法和司法实践对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。④
　　（二）专利权入股的资本构成与评估
　　专利技术入股股东既可以用技术的全部财产权作价投资入股，也可以用专利技术的使用权作价投资入股。入股的专利技术属于知识产权的客体（知识产品），与其他动产、不动产等有形财产不同，属于无形财产。在一定条件下，入股专利技术作为知识产品的无形性可以使其被不同时空中的若干主体共同使用，但不会象有体物被使用后发生有形损耗。⑤因此，专利权入股的股东既可以用技术的全部财产权作价投资入股，也可以仅用技术的使用权作价投资入股。当前专利技术入股设立的中小企业的实践中，专利权入股股东大多用专利技术的全部财产权作价投资入股。这样，该企业设立以后即成为投资入股专利技术的全部财产权人，此后入股专利权的年费则由该企业缴纳，作为发明创造人的专利技术入股股东则仅享有出资入股专利技术的署名权、荣誉权等人身权利。如果专利技术入股股东仅以专利使用权作价投资入股，那么专利技术入股股东在约定范围内仍然保留使用、转让该专利技术的权利。
　　专利技术作为一种知识产品，要进入市场，与货币发生对比关系，必须要对其本身进行货币化，明确其市场交易的折算关系。但是一项专利技术到底值多少钱？对此，目前尚没有权威的、公正的评估方法；但专利权入股必须作价，确定专利技术入股到底占多少股份，否则企业出资无法确定，企业也就无法成立。而投资各方往往在对知识成果含金量的认识上产生分歧，使得很多被众多企业看好的发明专利技术，一直都无法得到产业化开发，技术创新仅仅是纸上谈兵。
　　专利技术作为一种无形资产，来源于创造性智力劳动，对其评估作价，是对技术未来活力能力的预测和估算，因此，其价值的衡量远远不像对有形资产的评估明确、具体。评估时应综合量化专利技术开发成本，包括直接研究和开发成本和间接成本，可以选择具有法定资质的评估机构评估作价。同时考虑待估技术同现有技术相比的先进性与经济性⑥。如果可以预见，一旦投入实际应用会带来很大的经济效益，那么其市场价值也就越高，该技术的评估价值也就越大。评估作价的专利技术可以由投资各方合议协商，在前述法律法规规定的范围内，确定作价金额和在注册资本中所占比例。
　　（三）专利权入股的风险防范机制
　　1、专利权入股的风险分析
　　专利技术入股的风险来源于不确定性，如企业对市场的把握、技术本身的适用性和其他未来性事件等，从而导致实际收益小于预计收益。随着新技术革命的发展，新技术不断涌现，产品更新换代的周期不断缩短，技术要素的时效性也越来越强。专利成果因时间的推移，而导致剩余保护期日渐缩短的风险等。新的专利技术入股实质上是一种风险投资，成功了，获得超额利润；失败了，企业就必然成为风险的承担者。即使专利技术开发的新产品推出市场即获得成功，但这时仿冒者大量复制，企业的专利权就失去了独占性，受到非法侵占，因为新产品获得的超额利润被大家分享，企业的风险也随之产生。如果对入股的专利技术估价太高，所占比例过大，生产成本较大，市场利润未达到预期目标，企业未获得满意的利润，甚至造成亏损，这是专利权入股的财务风险。如果专利技术入股股东将同一技术卖给多家，使该技术失去市场垄断优势，或者不继续履行更新技术的承诺，企业失去了新技术的支撑而失去竞争力，从而导致专利技术入股过程中道德风险的出现。
　　2、专利权入股的风险防范
　　在专利技术入股过程中，中小企业必须增强风险意识，加强可行性研究，严格把关，规范管理，防范风险。
　　首先，严格审核作价入股的专利技术。明确界定专利权的所有者，保证其财产权享有排它独占性。作价入股的专利技术必须弄清其剩余法定保护期，以此来综合考虑其价值。从投资价值考虑，发明专利一般不少于5年，实用新型和外观设计专利一般不少于3年，另外计算机软件⑦一般不少于10年。
　　其次，设立专门技术评估机构，严格执行技术审核。对入股专利技术进行作价评估，必须确保产权的完整性。针对我国现状，首先应设立专门的技术评估机构，应具有较高的可信度，确保技术成果价值评估的准确性、公正性、严肃性和保密性，对技术价值必须制定出专利技术成果商品化、产业化的评价指标体系。入股前，认真进行专利技术项目的可行性研究，对其适用性、经济性与市场前景进行充分论证，科学地对专利技术项目进行决策，从而减少技术风险。
　　第三，提高专利技术入股合同的科学性和完全性。以专利技术出资入股的，专利技术入股者应与公司（企业）签订专利技术入股合同。合约的安排和规制方式的合理性对促进专利技术成果转化，控制技术入股风险有重要作用。在合同中明确合作双方的权利义务，尽量沟通现实中出现的纠纷，承担应有的责任，例如，保密义务、竞业禁止等。
　　最后，根据《公司法》和相关法律法规的规定，以专利技术成果出资设立新的有限责任公司，须到工商行政管理机构办理工商登记，使得专利技术出资入股行为受法律保护，避免纠纷。国务院批准设立的科技型中小企业创新基金，通过拨款资助、贷款贴息和资本金投入等方式扶持和引导科技型中小企业的技术创新活动，促进专利成果的转化，尤其是处于成长期的创新型中小企业，获得支持的可能性较大。专利技术出资在创新型中小企业的注册资本中所占比例的大小与市场风险的大小密切相关，如不办理工商登记，不仅使企业的无形资产不能尽快转化为有形资产，更谈不上享受税收优惠了。依法登记，避免在专利技术入股过种种可能发生的违法或侵权行为。
　　
　　* 李薇薇（1978-）， 女，湖北省荆州人，华中科技大学法学院讲师，华中科技大学教育科学研究院高等教育研究所博士。
　　① 我国中小企业界定标准具体数据（2003 年开始实行）详见书中列表，高正平著，《中小企业融资新论》，中国金融出版社，2004 年版。
　　② 目前美国共有小企业近2300万家，在数量上占全部企业的99%，在对社会经济的贡献方面占有相当的比重，在GNP中占47%；在就业人员方面占整个劳动力人数的60%。在韩国，90年代末，制造业中，中小企业的企业数量、就业人员和总产值三个指标的比重分别为99.1%、69.2%和46.8%。
　　③ 许平著，“中小型企业创业时期技术成果入股及相关问题研究”，《科技管理研究》，2004年第3期。
　　④ 蒋大兴著，《公司法的展开与评判――方法・判例・制度》，法律出版社，2001年3月版，第12页。
　　⑤ 参见吴汉东著：“无形财产权的若干理论问题”，《法学研究》，1997年第4期，第82页。
　　⑥ 技术的经济性，一是技术转化形成商品所需的投资，而是产业化后所能产生的经济效益、可以预见的市场前景等。
　　⑦ 目前，国际通行做法，将计算机软件列为版权保护的对象；但笔者认为未来发展趋势或可用申请专利来保护计算机软件。