探望权问题探析|探望权

　　摘 要:我国现行立法只将探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这就排除了子女近亲属的尤其是祖父母和外祖父母的探望权。在司法实践中，当事人和法院多持异议，案件的处理很难达到法律效果和社会效果的"双赢"。本文将主要就当前探望权的缺陷及完善展开论述。
　　关键词:探望权；祖父母与外祖父母；立法建议
　　父母离婚后，往往给其带来的是一个相对陌生而孤寂的生活环境，其无法得到同龄人所拥有的完整的家庭温暖和关爱，幼小的心灵也往往会受到不同程度的创伤，其比父母离婚前更需要别人的关爱、教育和保护。而对其进行关爱和教育的最佳人选，除其父母（往往又忙于各自事业）外，也只有祖父母、外祖父母了，客观上有助于未成年子女减轻和消除因父母离婚所带来的消极影响，还能够满足祖父母、外祖父母关爱未成年孙子女、外孙子女的主观愿望。如不赋予祖父母、外祖父母一定探望权，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。
　　一、问题的提出
　　近年来我国家庭结构的变化所促生了隔代探望权利诉求：自我国实行计划生育制度以来，独生子女家庭逐渐形成三世同堂的"4-2-1"家庭模式，加之父母工作的忙碌，许多子女幼年都在祖父母和外祖父母的照料下成长，这种照料虽然并没有脱离父母对于子女的抚养而形成独立的抚养关系，但使得祖辈人与孙辈后代之间形成了生活上和感情上的相互依赖。如果这种相互依赖的亲情在夫妻离婚或者一方死亡的情况下显得格外珍贵和脆弱，亟需得到保护。
　　面对社会生活中不断涌现的隔代探望权的需求，法律上是否应当给予及时的确认和支持？答案显而易见，因为在父母离婚或父母一方去世等情形下，家庭的破碎感给子女的生活和感情方面带来很大的负面影响，（外）祖父母对于（外）孙子女的探望和关爱无疑有利于降低父母离婚或去世给子女带来的负面影响。另一方面，对于孙辈的关爱同样是（外）祖父母感情的寄托和原本生活的延续，如果因为自己的子女离婚或去世而使得自己探望（外）孙子女的机会都被剥夺，法律会显得过于不近人情。
　　二、确立隔代探望权的意义
　　（一）体现权利义务相一致原则
　　《婚姻法》第28条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。特殊情形下的隔代抚养义务和代位继承的规定，其最根本的基础在于（外）祖父母与（外）孙子女之间的血缘关系，夫妻离婚或一方死亡情形下不影响这一基础关系的存在，因而不应当在苛以（外）祖父母相应义务的同时，一概否定他们在探望（外）孙子女方面的权利。
　　特别是在《婚姻法》第28条规定的情形中，也包含了父母死亡后一方或父母离婚后双方无力抚养未成年子女的情形，法律规定了在此情形下（外）祖父母的抚养义务，却没有确认其探望的权利，有违权利义务相一致原则。可以设想更加特殊的情形下，（外）祖父母属于帮助抚养而非直接抚养，那么如果不享有探望的权利，则更使得其权利和义务严重的不对等。或者即使在（外）祖父母独立抚养（外）孙子女的情形，如果之前连探望的权利都没有，双方之间没有足够的交流和沟通，当出现法定的情形时又怎么能履行好抚养的义务呢。因而，应当参照（外）祖父母在特殊情形下负有抚养义务的规定，确认其在特殊情形下独立进行探望的权利。
　　（二）考虑风俗习惯
　　"法律必须体现人性和人情，尤其是规定亲属之间的权利义务关系的《婚姻法》，更必须体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。"（8婚姻家庭法的深刻伦理性决定了其必须接受公众观念和伦理的支撑，如果相应的法律规范保障了这种公众心理需求，则无疑会被人们奉为良法，如果割裂了这种亲情之间的伦理、风俗的纽带，也必然让人们难以接受。依照我国的风俗和传统，祖孙之间相互探望是亲情关系中的常理，似乎本来都不需要法律的确认。在夫妻离婚后，子女受到家庭破碎感的困扰，（外）祖父母的探望和照顾更是有助于未成年人克服不良心理的影响，应当予以确认。例如学者杨立新在谈论隔代探望权案例时认为：如果"祖父母、外祖父母没有对孙子女、外孙子女的探望权"显然"不符合人性和情理"。正是我国缺乏相应的法律规范，使得实践中部分法官在"概念法学"的阴影下，依据法律无明文规定的理由排除了（外）祖父母的探望权，也引起了社会的强烈反响。
　　三、完善探望权的建议
　　完善探望权，当前最应着眼于祖父母、外祖父母的隔代探望权。
　　（一）给予祖父母、外祖父母的隔代探望权
　　根据我国的祖孙亲属之间多保持密切联系的传统风俗和祖辈通常给予孙辈较多抚养或照顾的国情，法律在探望权方面应当对这一社会生活现状给予确认，并以此作为考量探望权主体范围时的重要因素，如果漠视这种社会生活现状和祖孙亲情，既不符合婚姻家庭法其本身的深刻伦理性，也会使得法律的规范脱离社会生活，引发社会生活和司法实践中的诸多不合理现象。同时，在通常情况下（外）祖父母的探望也符合儿童利益，有助于缓解家庭破碎感带来的负面影响。
　　离婚夫妻双方一致反对（外）祖父母进行探望的。不论是否直接抚养子女，离婚夫妻双方基于其父母的身份而被苛以对子女不可推脱的抚养教育义务，同时也享有不可剥夺和替代的权利，他们是未成年子女利益的最佳代表，他们在监护和探望方面的权利义务优先于（外）祖父母的探望权利，如果双方都反对（外）祖父母的一人或多人对子女进行探望的话，法律应该限制其探望权的行使，因为即使在没有离婚的家庭中，（外）祖父母在此类情况下的探望也不具有相当的合理性来对抗未成年子女父母基于监护权而做出的反对。
　　（二）隔代探望权的行使方式
　　1．共同行使探望权
　　夫妻离婚后由其中一方直接抚养子女的情形下，另一方通常享有探望的权利，在此情形下应当要求享有探望权的（外）祖父母与未直接抚养子女一方一同行使探望权。即此类情形下享有探望权的（外）祖父母行驶探望权的方式应当依附于父或者母的探望，这样既符合在未离婚情形下（外）祖父母对未成年子女进行抚养和照顾的方式，同时又可以在探望权主体和协助义务人的利益冲突中取得更好的平衡。
　　2.独立行使探望权
　　四类情形下应当确认（外）祖父母有权独立进行探望：（1）夫妻一方死亡后，死者的父母对死者的子女享有探望权，且其探望的方式无所依附，应当允许其独立行使探望权；（2）在上述（外）祖父母与未直接抚养子女父亲或母亲一同行使探望权的情形下，如果该父亲或母亲由于条件限制在某一段时期或者某一次无法直接行使探望权，则原本有探望权的（外）祖父母亦有权独立行使探望权；（3）夫妻离婚后，未直接抚养子女一方如果不享有探望权或者协议离婚时放弃探望权（鉴于人们对探望权的权利义务性质以及是否可以放弃的问题存在不同观点，本文亦未作探讨，故在此情形下为了全面考虑各种情形，假设父母可以放弃对子女的探望权），依法具有探望权的（外）祖父母可以独立行使探望权；（4）依法享有探望权的父亲或者母亲，因法定事由被中止行使探望权的，不应当影响（外）祖父母独立行使探望权。
　　参考文献：
　　[1]《新婚姻法诠释与案例评析》法律出版社，2001年12月第1版，马原主编。
　　[2]《德国民法典》郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年5月第1版。
　　[3]《美国现代婚姻家庭制度》夏吟兰著，中国政法大学出版社，1999年3月第1版。
　　[4]姚红等著《中华人民共和国婚姻法解释》群众出版社，2000年版。
　　作者简介：赵聪（1986-）男，河北保定人，中国人民公安大学2010级法律硕士研究生。