【闪存涉诉“337”,下游厂商受牵连】闪存颗粒厂商

　　摘要:电子信息行业是知识产权纠纷的高发领域。目前,知识产权诉讼已经突破了“权利之争”的界限,而被越来越多的企业当作商业竞争的有效手段。以闪存市场为例,上游企业围绕芯片专利争讼不断,互相挑起337调查打压竞争对手,我国生产企业因身处产业链下游而腹背受敌,频遭牵累。因此,为保证国内产业持续健康发展,企业知识产权风险处置意识和能力亟待提高。
　　关键词:闪存;知识产权;337调查
　　
　　Preliminary Case Study on IPR Dispute
　　of Samsung Flash Memory Chip
　　
　　 PANG Yang
　　(Ministry of Industry and Information Technology Software
　　and Integrated Circuit Promotion Center, IPR Department, Beijing 100038, China)
　　
　　Abstract:IT industry is a certain area with high-risk of IPR dispute. At present, the IPR litigation has exceeded the limit of "struggle for right", and it has been regarded as a kind of effective means for commercial competition by more and more enterprises. In the field of flash memory market, the upstream enterprises mutually take legal action against their rivals, such as section 337 investigation, while the Chinese enterprises have been got into trouble due to their market position of downstream companies. Therefore, to ensure the sustainable and healthy development of domestic IT industry the Chinese companies should enhance their consciousness and ability of dealing with the IPR risk.
　　Keywords: Flash Memory; IPR;US Section 337 Investigations
　　
　　1争端概要
　　
　　 1.1 美国飞索半导体公司与三星的专利争讼
　　2008年11月,美国飞索半导体公司(Spansion)分别向美国国际贸易委员会(ITC)和特拉华州地方法院提出申请,指控美国市场上的部分NAND闪存芯片以及包含闪存芯片的产品侵犯其专利权,请求ITC禁止三星电子生产的芯片及下游客户的含有侵权闪存芯片的产品进口至美国境内。芯片生产商韩国三星电子成为主要指控对象,同时被列为调查对象的还包括苹果、索尼、PYN、RIM等诸多下游企业,鸿海、华硕、联想、创见等中国公司也在被调查之列。
　　作为回应,三星电子也以其掌握的多项NAND闪存专利为武器,针对飞索半导体提出专利侵权诉讼以及337调查申请。三星与飞索之间的专利争讼就此展开。2009年1月,三星起诉飞索的日本子公司侵犯其知识产权,同时向特拉华州地区法院对飞索提起侵权诉讼。同年7月,三星又向美国ITC提出337调查申请,指控飞索公司生产的NAND闪存芯片侵犯其专利权,日本阿尔派、中国台湾地区友讯科技、中国深圳亿格瑞等也被列为调查对象。三星要求ITC签发禁止命令,禁止被告销售已经进口至美国的涉案产品,同时请求ITC裁决签发“永久排除令”。
　　2009年4月,媒体一度报道飞索诉三星337调查案已经达成和解意向。作为和解协议的一部分内容,三星电子将向飞索支付7,000万美元的赔偿,同时双方进行专利交叉许可,以终结两家公司长期的专利争议。但由于飞索在2009年3月初已向法院申请破产保护,因此与三星的和解协议需经破产法院的批准。然而,破产法院驳回了飞索公司与三星电子公司之间的专利和解案,该调查案仍悬而未决。
　　2010年8月,飞索公司再次以闪存芯片专利侵权为由,分别在北加州、东弗吉尼亚和西威斯康星三个地区法院起诉三星电子。同时,飞索再度向美国ITC提出申请,指控三星电子以及下游厂商共24家企业在美国市场销售的部分闪存芯片及其同类产品侵犯了其专利权,要求启动337调查。其中,又有2家中国大陆企业陷入其中,分别为金士顿科技(上海)有限公司和上海创建科技发展有限公司。2010年9月7日,ITC投票决定启动337调查,最终确定14家企业作为本案的强制应诉方,包括三星、苹果、诺基亚、RIM、创见。该案目前尚无最终结果,不过有消息披露初裁结果称,三星并未侵犯飞索的涉诉知识产权。
　　 1.2 英国BTG公司与三星的专利争讼
　　2008年12月,英国专利授权公司BTG在美国德克萨斯州法院提起诉讼,指控三星侵犯其有关NAND闪存技术的专利权。2009年7月,BTG公司又向德克萨斯州法院起诉苹果、戴尔、索尼、联想、华硕、PNY、创见7家公司,指控上述被告产品中使用的三星闪存芯片,侵犯了BTG的专利权,要求损害赔偿。随后,BTG公司又向美国ITC提出337调查申请,诉称三星的闪存芯片侵犯其5项专利,要求禁止三星公司出口侵权芯片及相关产品到美国。由于在产品中使用被控侵权的闪存芯片,苹果、RIM、戴尔、索尼、联想、华硕、PNY、创见等下游厂商也被BTG公司列为调查对象。2009年8月24日,ITC宣布对上述公司启动337调查。
　　2010年10月底,ITC并未按照原计划宣布裁决结果,而是应三星、苹果等被诉企业的请求,将裁决延后30日,以促成涉诉企业完成“一项联合议案,终止基于和解协议的调查”。
　　
　　2案情分析
　　
　　 2.1 跨国公司纠纷迭起,我国企业频受牵连
　　与我国企业以往遭遇的337调查相比,此番闪存芯片337调查系列案件最为典型的特征在于,中国企业在这些诉讼中均非申请人的主要调查对象,而是以下游厂商的身份,因在产品中使用了被控专利侵权的零部件而一并被列为调查对象。并且,由于涉诉专利为闪存芯片的基础技术,下游企业在终端产品制造中难以绕开,因而多处在产业链下游的中国企业在不同原告提起的诉讼中频频受到牵连。
　　近年来,跨国公司为了争夺国际市场份额,纷纷利用正当法律途径充当商业竞争手段,彼此间纠纷迭起。在电子信息领域,我国厂商往往处于加工制造、终端产品开发等产业链的下游环节。因此,上游企业在技术方面挑起的专利争端往往间接累及我国下游厂商。飞索、三星、BTG轮番提起诉讼和337调查,无论哪一方作为原告,中国企业作为终端产品厂商都摆脱不了接受调查的被动局面。虽然并非诉讼直接指控的对象,但我国企业因上游公司的争端而频频牵连其中,在企业正常生产销售过程中面临诸多不确定因素,不期而至的诉讼使企业疲于应付,对企业的市场开拓、营销计划等造成负面影响。
　　与此同时,原告在选择337调查对象时也并非全面出击一网打尽,多个调查对象通常为产业链关键环节的重点厂商。这些厂商或是相互间关联紧密,或是占据了相应环节的重要市场地位,以飞索公司发起的337调查案为例,被诉企业以芯片制造商三星电子为首,其余均为下游具有相当市场份额和影响力的知名企业,并覆盖了产业链上的重点环节。申请方将下游企业一并列为调查对象,通常是为了威慑调查目标或是基于相关利益考虑。更为尴尬的是,下游企业不但被动地陷入应诉,由于间接涉案的缘故,就连应对之策也难以完全自主,无法掌握自己的诉讼节奏和进度,应对337调查深受上游企业影响,不得不顺应上游厂商的竞争趋势,可采取的策略也只能观察并参考上游企业,难以在竞争中发出自己的声音。
　　
　　 2.2专利诉讼背后的闪存市场之争
　　三星电子因闪存技术陷入与多家公司的专利大战,其背后隐藏着的市场竞争背景值得深思。尤其是三星与飞索半导体之间的交互诉讼,更反映了闪存技术更替引导下的激烈市场争夺。
　　当前的闪存芯片市场主要被两种性能的闪存掌控,一种是NOR型闪存,其特点是高可靠性和快速读写能力,适合频繁随机读写,通常用于存储程序代码并直接在闪存内运行,比如手机就是使用NOR型闪存的大户;另一种为NAND型闪存,其特点在于容量大、成本低,广泛应用于固态硬盘(SSD)、数码相机、智能手机、平板电脑等对存储容量有较大需求的产品。随着便携式移动终端设备的普及,NAND闪存芯片的市场需求量急速上升,而NOR闪存市场逐步萎缩,自2005年起,NAND闪存的销售额超越NOR闪存,取代了NOR闪存的主导地位。
　　飞索半导体公司是AMD与富士通整合各自闪存业务而成立的合资公司,总部位于美国加州,其主营业务是NOR型闪存,也是全球最大的NOR型闪存供应商,一度在闪存市场声名赫赫。但是,随着NOR闪存在与NAND闪存的竞争中渐落下风,越来越多的企业转投NAND,以NOR闪存为企业支撑征战闪存市场的飞索公司利润空间越来越小,在整个闪存市场上的竞争力日益下降。2009年3月,飞索在美国申请了破产保护,试图通过企业重组化解经营困境。2010年5月,飞索完成重组成功脱离破产保护,但比原计划多用了四个月的时间,这也使其“失去了更多的市场份额,还承担了与破产有关的额外2600万美元的现金成本”。“瘦身”后的飞索将其经营战略从资本密集、四面开花的闪存业务调整为专注于嵌入式和特定无线应用领域。竞争环境的恶化,破产重组承担的巨大债务压力,这些因素使飞索不得不考虑如何利用专利技术这一资本,在争夺激烈的闪存市场上多分得一杯羹。正如许多以技术立足的跨国公司一样,专利诉讼被飞索选定为此次进攻的利器。
　　在NAND闪存市场上,三星与东芝稳居前两位,两家公司占据了全球70%以上的市场份额。而三星电子更是稳坐头把交椅,2010年第一季度的全球市场份额达38.5%。尤其在美国市场上,借力于苹果iPod、iPad的热销,大量NAND闪存芯片订单流向三星。或许正是三星公司领头羊的地位,使其更容易成为竞争对手打击的目标。飞索借企业重组、业务转型之际,以专利诉讼为手段,剑指行业领导者三星,若赢得诉讼,飞索可以迫使三星削弱竞争优势甚至退出美国市场,即便难以赢得诉讼,也可以通过和解的方式从三星获取不菲的金钱回报。实际上,一度盛传的三星与飞索7000万美金的和解协议,恰验证了飞索挑起诉讼的用意,对于处在破产重组阶段的飞索而言,获取和解金缓解其债务压力,也许比打击三星的市场地位更见实效。毕竟,即便三星因诉讼遭受打击,直接受益的乃是东芝、英特尔、美光等其他同业竞争企业,飞索不必要执着于“为他人作嫁衣裳”。并且,重组转型后的飞索将更加专注于嵌入式市场,主营业务领域的差异也使飞索没有必要执着于专利侵权与否的结果。从三星电子的角度考虑,2009年全球经济不景气影响电子产品消费,使NAND闪存出现供过于求价格一路走低的局面,市场前景被阴影笼罩,因此,摆脱诉讼负担,加快进入美国市场,这也恐怕也是三星发出和解信号的原因之一。
　　不过,外界预期总是跟不上市场的风云变幻,当前全球经济正迈向复苏之际,消费电子市场再度升温,尤其是多媒体手机的普及和平板电脑的异军突起,使一度被外界评论走向颓势的闪存市场又焕发出生机。这也使闪存市场又成为一块兵家竞相争抢的高地。目前,全球存储器产业布局正在进行新一轮洗牌,为抢占闪存芯片市场,各大厂商一方面通过企业自身业务重组或跨领域结盟扩大市场版图;另一方面,诉讼频发、争端再起,飞索与三星的和解不了了之,飞索变守为攻再度提起诉讼和337调查也就不足为奇。
　　
　　3案件启示
　　
　　 3.1 力争上游,摆脱被动涉诉困境;提升自我,完备知识产权部署
　　本案中,中国企业作为下游厂商频频陷入上游大厂的竞争漩涡,这其中当然有上游厂商借机威吓、抢夺市场份额的原因,但究其根本还在于下游厂商缺少发言权、受制于上游的被动局面。在国际芯片市场上,我国企业若想真正依照自己的意愿参与到竞争中去,关键还在于调整产业结构,在芯片设计方面加大投入,创造自主知识产权,力争在产业链上游占据一席之地,如此,才能避免“莫名其妙”地被列为337调查的共同被告,从根本上摆脱依附于人的弱势地位,在贸易竞争中发出自己的声音。
　　为了规避遭遇337调查的危险,对于有条件的企业,还可以适当实施“走出去”的竞争策略。在充分比较应诉成本与生产成本等因素的基础上,有意拓展国际市场特别是美国市场的企业可以选择在海外投资设厂,如此一来便可以“本国企业”的身份绕开诸如美国337调查等种类的贸易壁垒。
　　在此番闪存芯片337调查案中,某些国际大型企业也使用了三星的涉嫌侵权芯片,但申请方并未对它们提起申诉,原因涉及诉讼策略、贸易关系、侵权调查深度等诸多方面,其中知识产权战略战术运用在电子信息产业竞争中发挥关键作用,尤其不应当被忽视。重视知识产权工作的企业,通常根据企业当前发展阶段、未来中长期发展目标建立全面立体的知识产权策略,具有较强的知识产权防御能力,若贸然对此类企业挑起专利诉讼或337调查,往往会适得其反,引起诉讼反击。
　　但是,对于我国占大多数的中小型企业而言,系统完善的知识产权工作意味着大量的人力财力投入,这与我国企业业务相对单一、企业生存目标高于发展目标的客观现状难以匹配。因此相较于国外同行,我国产业和相关企业大多在落实知识产权工作方面存在不足,这就给国外企业频频制造知识产权争端提供了机会,激烈的市场竞争使知识产权工作不甚完备的我国企业难以招架频频发生的风险,往往成为337调查的最大受害者。
　　事实证明,知识产权争端是电子信息企业难以避免的市场竞争环节,完善知识产权工作,加强知识产权创造、保护,有条件地进行知识产权管理、运用,虽然不能完全避免企业陷入知识产权争端,但至少可以降低企业应诉风险、增强企业防御能力。在我国推进行业层面的知识产权战略、企业层面的知识产权战术,既需要企业不断地努力,也需要政府、行业协会的支持。
　　从企业方面来讲,应该重视知识产权工作的完备,结合企业自身发展阶段,分步骤开展知识产权工作。处于发展初期的中小型企业,可以从加强自主创新、加强知识产权创造与保护的层面入手,逐步建立切合实际的知识产权工作模式;具备一定发展规模、意欲开拓国际市场的企业可以从完善知识产权管理、运用的层面出发,设立较高级别的知识产权工作部门,加强企业专利、商标、著作权、商业秘密管理制度,加强技术人员知识产权培训以及知识产权专业人才培养等等。
　　有了上述明确的知识产权工作思路,企业才能有针对性地开展具体工作。以337调查为例,申请并获得海外专利便是涉案企业增加胜诉几率的战术之一。因337调查保护的对象为美国的知识财产权利人,技术上具有一定竞争力的中国企业可以学习三星的诉讼反击策略,在美国积极申请专利保护,一旦遭遇337调查,可借本企业掌握的美国专利增加和解谈判的筹码。虽然在海外申请专利对我国多数企业而言意味着技术、资金方面的额外负担,但对于外贸型企业而言,申请海外专利的积极影响是不容忽视的,即便海外专利尚不足以作为企业的进攻之矛,但至少也可以充当防御之盾。据统计,国外企业申请337调查的案件中,18%的案件是申诉方撤诉,45%的案件通过和解的方式解决,只有36%的案件是申诉方胜诉。如此高比例的和解撤诉率,足以证明即使遭遇337调查,仍然也可以通过适当的方式将危害降到最低。
　　从主管部门方面来讲,政府机构、行业协会一方面应加强对企业知识产权工作的引导,利用奖励表彰、政策优惠、政府公共服务支撑等手段鼓励企业以更加积极的姿态面对337调查;另一方面可以针对337调查的特性探索建立应对机制来帮助企业防范和化解风险,比如招募风险基金、与国内外专业机构形成稳定合作关系,以帮助企业减轻资金、技术、法律等方面的应诉负担。
　　
　　 3.2 应对积极,防控与补救并重加强
　　在危机处置方面,积极的态度是企业赢取胜利的前提。讳疾忌医、置之不理、张惶失措只能使风险无限扩张,困境继续恶化。337调查作为美国惯用的贸易手段,他国企业能够给出的最有力回应就是积极的应对行动。
　　对于经常处于被告地位的我国企业而言,最好的应对方式就是尽可能地避免337调查的发生,或者至少在337调查正式启动前进行预期准备。1我国企业在向美国出口产品前,应该尽可能将产品知识产权状况梳理清楚,确保自主技术不侵权、引进技术有明确的授权依据、直接使用的第三方技术产品保留权利担保凭证,以便于合理抗辩。如果发现存在侵权可能,应及时对产品进行修改避开侵权。337调查与普通诉讼的显著区别在于,诉讼重在调查“人”,而337重在调查“物”。经常出现针对同一类产品的连续调查,同一申请人“分批次”地以不同企业为被告接连提出调查申请,“普遍排除令”的适用更会累及众多非涉诉企业。用“牵一发而动全身”来形容337调查毫不为过,因此,企业应当定期关注ITC网站或通过其他途径了解ITC最新的诉讼动态,从产业竞争的热点领域和贸易波动中分析出有价值的行业情报,预防随时可能发生的纠纷。
　　一旦遭遇起诉,也并不意味着被调查企业必然面临败局。应对得当,仍然可以将损失降到最低。但是由于法律环境的陌生,我国企业往往害怕打官司,尤其畏惧与国外大公司发生诉讼。尤其是337调查,相对普通诉讼而言,应诉时间不充分、应诉花销巨大,被诉企业要在短时间内付出大量人力财力,其压力可想而知。据贸易救济部门反映,我国企业每年接到的337调查甚多,但真正敢于应诉或者说有应诉意向的寥寥无几。甚至有些企业宁可放弃美国市场,也不愿纠缠于337调查之中。此番消极逃避的举动,让主管外贸以及行业主管部门也十分无奈,纵然政府有心提供技术或法律方面的支撑,但缺少企业积极应对的态度和信心,也不过是巧妇难为无米之炊。
　　其实,企业应对337调查的方法很多,也不一定都将付出巨额诉讼成本。比如:提出涉案专利无效或不可执行的申请,以此动摇权利人提起337调查的基础;及时向ITC委员会提交不侵权证据、或是出口产品不涉及涉案知识产权的证据,以此延缓甚至阻止337调查的正式启动;确实构成侵权的,可以立即替换产品技术绕开专利,利用337调查裁决只发布预期救济措施、不溯及既往的特点,赶在ITC调查结束之前完成产品替代,以保住企业在美国市场的相关业务;另外,适时寻求和解也是有效的解决途径。在诸多贸易竞争中,知识产权是非曲直已然不是诉讼企业的终极目标,通过争端获得商业利益才是最受关注的结果。因此被诉企业不必以硬碰硬的方式正面对抗,可以通过谈判、调解、第三方斡旋等途径,达成最终的和解协议。与此同时,由于337调查动辄关涉整个产业利益,国内行业协会、主管部门往往也积极提供辅助力量,打赢337官司并非遥不可及,关键在于国内企业要将眼界放开,并敢于通过斗争赢取胜利。
　　
　　参考文献
　　[1]杨剑:“专注嵌入式市场,Spansion预演绝地反击”,载《电子元器件咨询》2009年第9期
　　[2]尹远明,孙济庆:“基于专利地图的闪存技术发展分析”,载《科技管理研究》2009年第7期
　　[3]薄守省 杨林 周勇编著:《美国337调查程序实务》,对外经济贸易大学出版社2005年版
　　[4]网络文献:“Spansion卷土重来,分析师众说纷纭话前景”,https://www.省略/ART_ 8800108761.HTM ,最后访问日期2010-11-8
　　
　　作者简介
　　逄杨,知识产权研究顾问,工业和信息化部软件与集成电路促进中心。