[风险社会下刑法功能化发展路径研究]自陷风险刑法

　　风险社会下刑法呈现出功能化发展的趋势。作为刑罚正当化基石的罪责原则，突破其功能障碍而创出了预防罪责理论，有效解决了传统刑法理论上的罪责原则与刑罚日的之间的冲突；作为刑法核心的法益亦因为涵摄的范围日益宽泛而使其偏离了其设立的初衷，突破法益功能障碍是维系法益原则的必然出路。
　　[关键词]风险社会；功能化；预防罪责论；法益
　　[中图分类号]D901　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)05－0172－05
　　张晶(1978－)，女，天津师范大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为比较刑法学与中国刑法学。(天津　300387)
　　本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“风险刑法基础理论研究”(项目批准号：11YJC820165)、天津市高等教育人文社会科学研究项目“风险刑法基础理论研究”(项目编号：20102703)的阶段性成果。
　　一、引言
　　自20世纪80年代德国著名社会学者贝克明确提出“风险社会”的概念开始，人类即刮起了社会科学领域对现代社会反思的旋风。人们曾经引以为傲的科技在给人们生活带来日新月异变化的同时，也使人类的生存危机如影随形般地产生。环境破坏、生态危机、恐怖威胁等使人不寒而栗的“科技”副产品，亦从默默无闻的小角落中走出来，成为公众批判和科学审查的主题。显著的技术革新使人们受到了实益，但并非如人们所预想的，通过这些革新就能使社会的基本矛盾与问题得到解决，反而是在这些实益的背后潜伏着使矛盾加深、环境恶化的力量。虽然人类在对待现代科技风险的态度问题上仍未达成最终一致，但不可否认的是，经过风险意识“启蒙”之后，过去习以为常的种种偶发意外事件、微不足道的副作用，都可以串联起来，产生新的意义。
　　近些年来，法学领域也逐渐开始关注于风险控制、风险预防的研究。不可否认，这大多源于社会学对风险以及风险社会研究成果的启迪。“如何以在社会学上受到启发和得到训练的思想来把握和概念化这些当代精神中的不安全感”，着实也给传统刑法学提出了新的挑战。事实上，风险社会理论的发展对素来“保守的”刑法的冲击也近乎是颠覆性的。在现代社会中，风险与风险意识提高，带来了“安全性”与“不安或不安定性”等重大社会问题，对未来“风险”的应对也便成为重要的社会课题。未来的安全保障以及随不安的增大而产生的安全性要求是紧密相关的，这个问题即使在刑法领域也是需要解决的课题，换言之，现代或未来的刑法应着力于安全的保障与不安的消解。
　　纵观刑法发展史，刑法的触角从最初只处罚实害犯延伸到对某些具体危险犯的处罚，进而再触及至对某些抽象危险犯的处罚，刑法每每扩张前行均与社会发展密切相关。工业革命的兴起产生了很多危险性行业，严重危及人类生存的潜在性威胁，已成为法益保护前置必要性的根据，因此风险社会下的刑法便成了风险刑法。刑法介入的时间不断向前推移并不是没有任何阻力，通过与传统刑法理论的激烈对撞，一方面为其找到了存在的价值与意义，另一方面在修正刑法原有的传统理论基础上使之得到了发展。诚如德国刑法学者许遁曼所言：根本的规范原则的展开，必须考虑到在规范上被认为重要的现实层次的“具体详细的结构”，同时规范的评判也总是涉及我们熟悉的现实。
　　现代刑法所呈现出来的新特征，为我们重新审视传统刑法理论提供了契机。通过考察大陆法系国家刑法发展史，我们不难发现德国和日本刑法理论的每一次超越和发展都深受社会变革的影响，从工业社会的信赖原则、超新过失理论以及疫学因果关系等理论的提出，到风险社会下创出的预防罪责理论、客观归责理论以及抽象危险犯等无一例外。刑法只有因应社会的变化，同时体现不同的时代精神，才能赋予其不竭的生命力。在风险社会下研究刑法如何防范风险，根本问题不在于风险社会下的刑法本身能否发挥预防功能，而是刑法规范本身是否适合担当防范风险的任务。如果预设风险刑法的存在，那么如何使刑法发挥风险预防的功能就是重要的研究课题。为了达到防范风险的目的，现代刑法不得不自身做出调整，但这些调整却冲击了传统刑法体系的罪责原则、法益保护原则，使作为刑罚正当化基础的罪责概念呈现出虚无化发展趋势，也使作为刑法核心的法益概念呈现出抽象化发展态势。这种功能化①的立法发展趋势引发刑法学界的激烈论争，而这种争论也主要是围绕风险刑法的适用与现有刑法体系之间的内在紧张关系而展开的。
　　二、罪责原则的功能化
　　现代刑法理论突破传统刑法理论，首先是从罪责理论开始的。自19世纪确立“没有责任就没有刑罚，刑罚必须与责任相适应”的原则，罪责原则就一直作为刑法的基石而被坚守着。正如德国著名刑法学者耶赛克所言：“如果刑罚失去了与罪责相联系的合法性，那它就不会得到被判刑人的认真接受，而且社会共同体也不会认为他是对犯罪行为的国家公正反应。”由此可见，罪责原则创设的任务是为了限制刑罚权的发动，在现实中能够有效保障行为人的权利，使之免于成为国家公权力的牺牲品。但是，随着20世纪70年代德国以刑事政策为导向的预防刑法逐渐抬头，要求赋予罪责以预防内容甚至要求放弃罪责原则理论也日渐具有影响力。罪责刑法与预防刑法之间此消彼长的微妙关系，也是罪责原则功能性障碍的体现。但从目前来看，尽管以刑事政策为导向的目的功能论具有较大的影响力，但仍无法撼动罪责原则，换言之，罪责报应的理念也许可以被放弃，但是罪责原则的功能仍需保留。
　　罪责的概念一般被表述为“非难可能性”，但是刑法中的罪责概念并非一成不变。它随着时代的发展历经了概念的演变。从预防角度解读罪责的实质内涵，是最近德国学界发展出来的重要思潮。但是，这种主张令人疑惑的是：罪责原则的确立是为了限制预防功能的滥用，但为何又会在其中加入其所要限制的(预防)内容呢?面对它会与罪责原则相抵触的质疑，功能预防论者试图通过探求罪责的目的来寻求正当化的根据，对此在德国文献上以学者京特·雅科布斯的功能罪责理论和学者克劳斯·罗克辛的答责性理论为代表。他们认为罪责不外乎是一种限制刑法的工具，而如何限制刑法则需要透过刑罚目的与刑罚必要性加以确立。但是前者主张以法规范的违反作为罪责的实质理由，又以训练人的法忠诚性为刑罚必要性的范围，由法社会学的观点对于罪责非难的理由，提出了很多颇具创意的说理方式；后者则主张引入刑事政策的衡平性作为决定罪责原则实际适用上的界限。雅科布斯和罗克辛的罪责理论虽然具体内容各异，但是由于他们均认为应由预防的需求来说明罪责概念，所以被统称为预防罪责论。预防罪责理论自诞生之日起便招致无数的质疑和批评，主要涉及以预防为导向的罪责理论会把罪责概念架空，使罪责丧失限制刑罚的功能，而且会把人当物，会破坏对人性尊严的尊重等问题上。