外资以“协议控制”形式入境的相关问题分析_外资企业的组织形式

　　摘要：外资采用协议控制模式入境最初源于突破境内产业政策限制，但当前此模式已呈泛化趋势。境内民营企业采用协议控制模式，一方面可顺利境外融资，另一方面又可规避境内对关联并购的审批。该模式尽管有助于化解民营企业融资难的问题，但增加了外汇流入和结汇的压力，亟需相关政策完善。
　　关键词：协议控制；特殊目的公司；关联并购
　　JEL分类号：P45中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)04-0104-03
　　“协议控制”，是指境内外投资者通过设立离岸控股公司来控制设在境内的外商独资企业，并由该外商独资企业通过独家服务合作协议和一系列协议，控制境内中资企业，并将该境内中资企业利润转移至外商独资企业，最终转移至境外离岸控股公司的系列关联公司运营模式。由于此模式由新浪网境外上市时首先采用，其后国内互联网公司境外红筹上市竞相效仿(如网易、搜狐、盛大等)，故又被称为“新浪模式”。外资采用协议控制模式入境最初源于突破境内产业政策限制，但当前在对外资准入不设限的领域，也发现“新浪模式”的踪迹，此模式已呈泛化趋势。本文基于实例，拟通过“解剖麻雀”，深入分析“新浪模式”的公司架构、运营模式及对我国外资外汇政策的影响，并提出相关政策建议。
　　一、案例
　　美籍华人Z拟在境内经营汽车租赁业务(汽车租赁行业实际上对外资无市场准入限制)，但z也设计了复杂的“新浪模式”来应对我国的外资外汇政策。A公司由Z于2008年设立于开曼群岛。经两轮私募融资，引入境外风险投资基金。A公司成立后，即于当年来华投资设立B公司，B公司名为信息技术公司，但实际无具体经营业务，系空壳公司。B公司以技术采购名义资本金结汇，结汇所得人民币资金实际借款给境内居民Z之父，Z父再以该笔借款设立C公司，C公司有实体经营，从事汽车租赁业务。此后，B公司多次以技术采购名义资本金结汇，结汇所得人民币资金最终流向C公司，用于C公司购买汽车等实际经营。
　　另一案例是境内居民个人在境内经营幼儿教育、娱乐行业，根据《外商投资产业指导目录》的规定，也系外资允许类行业。但境内居民个人通过在境外设立特殊目的公司，引入境外风投基金融资后并不采取外商直接投资境内实体公司的方式，而也采取协议控制模式进行运作。即先返程投资设立空壳性质的投资咨询公司，将投资咨询公司资本金以各种名义结汇后注入形式上无股权关联，但实为同一人控制的境内实体公司。
　　综合上述两案例，协议控制的公司架构大致如下：
　　二、境内企业以协议控制模式境外融资并入境的原因分析
　　(一)符合境外会计准则要求，境外特殊目的公司可顺利融资
　　根据美国会计准则中“可变利益实体”(VariousInterests Entity，VIE)规定，尽管一个实体与另一实体无股权控制关系。但前者的收益与风险完全取决于后者，则前者构成后者的可变利益实体，这时双方财务报表应当合并。“协议控制”的核心是采用合同控制而非直接股权收购或资产收购。合同控制一般由多个协议组成，包括但不限于排他性的管理咨询或技术服务协议、股东表决权协议、股权质押协议、借款协议等。通过上述协议安排，表面上看从事实体经营的境内企业仍是独立的内资企业，但事实上该企业的一切经营活动均被外资空壳公司——境外特殊目的公司所控制。这样，境内企业成为境外特殊目的公司的可变利益实体，根据美国会计准则关于VIE的规定，境外特殊目的公司尽管无实际经营，但通过合并财务报表，以境内实体企业为卖点，可顺利在境外融资并上市。
　　(二)规避国内产业政策对外资市场准入的限制
　　商务部发布的《外商投资产业指导目录》对外资准入行业划分了“鼓励类”、“允许类”、“限制类、“禁止类”四个不同的领域，某些行业、某些领域严格限制甚至禁止外资市场准入。《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部等六部委令2006年第10号，以下简称10号令)第四条规定：“禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业”。“协议控制”是在此政策下的一种规避手段，它避免了采取股权收购或资产收购，而是通过合同绑定的方式控制境内企业实际经营。如该模式的首创者新浪网境外上市时，就是因为国内禁止外商介入电信运营和电信增值服务但可以提供技术服务的规定才采取了“协议控制”模式，通过在境内设立外资技术服务公司协议控制境内实际经营的新浪网实现资产注入到境外特殊目的公司的目的。这应该是外资以“协议控制”模式入境的最初动机。
　　(三)规避商务部对关联并购的审批
　　如上述案例所示，当前“协议控制”模式不仅在外资准入受限领域被竞相采用，在准入不受限领域也被使用。境内实际控制人通过境外特殊目的公司境外融资后。为何不采取直接返程投资并购境内实体企业，继而可合法合规地通过资本金结汇，将结汇所得人民币资金供境内实体企业使用，而要采取协议控制模式，以各种虚假名义进行资本金结汇供境内实体企业使用呢?须知，采用后者，在后续使用融入的外资时，必然面临资本金违规结汇的风险。外资(境内实际控制人)为何冒违法受罚的风险，而采取协议控制模式?其中原因在于境内实际控制人旨在规避10号令关于关联并购的规定。10号令第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批，”即关联并购必须经过商务部而非地方外资、商务部门审批。在返程投资案例中，一般从事实体经营的境内企业设立在先，境外特殊目的公司设立在后(境外特殊目的公司需要以境内实体企业为卖点在境外融资)，因此境外特殊目的公司拟收购境内实体企业，即使该企业所处行业对外资不设限，仍应受此条款规范而需报商务部审批。同时，《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发[2008]142号)规定“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”，也堵住了境外特殊目的公司通过新设外商投资企业间接收购境内实体公司的路径。这样，在上述政策效应叠加之下，外资直接收购需报商务部审批。耗时较长且较难获核准，间接收购之路又被堵住，故只能选择形式上无股权关联的协议控制模式。由于设立外资投资咨询类企业无需具体项目的立项，较易获得地方商务部门的批准，且对企业注册资本无规模限制，可将大额资本快速注入，故对急需将境外募集资金汇入使用的境内实际控制人而言，其最便利的资金运作方式为：先快速设立注册资本较大却又无实际经营业务的外资空壳公司，实现“引资入境”，后再以各种名义，将该外资空壳公司资本金结汇所得人民币资金实际拆借给被协议控制的内资企业使用。