仿制药的知识产权法律规制问题研究 从知识产权的专有性看知识产权滥用的规制

　　知识产权是公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”，“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权(著作权)两部分。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以，既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此，也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如，说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。
　　近几年来，知识产权战略已经成为一个热门的话题。可以说，知识产权战略是小到一个企业，大到一个国家的核心竞争力，应当给予足够的重视。2008年6月5日，国务院对外发布了《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)。此举标志着，历经4年制定的国家知识产权战略正式进入实施期。制定和实施国家知识产权战略，表明我国正在从国家经济社会长期发展的战略高度看待知识产权工作，以调整知识产权制度、做好知识产权政策与经济、科技、文化等政策的衔接为核心，为我国自主创新、文化事业发展提供制度支撑。我们在保护知识产权，促进知识产权战略发展的同时，也应当注意知识产权带来的负面问题，这主要是指知识产权滥用。
　　《纲要》中也对此问题作了原则性的规定。《纲要》第14条明确：“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”知识产权滥用问题的产生源于知识产权的专有性，而滥用问题必须予以规制，否则会阻碍我国整个知识产权战略的推进。
　　
　　知识产权的专有性
　　
　　法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障，在一定程度上加速了知识经济的进程。知识产权制度从产生之初就意味着知识产权的专有和垄断地位建立。所谓知识产权的专有性即独占性或垄断性是指，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。
　　知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。第二，对同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明创造，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。
　　知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。专有的重心来自于对知识产品利用的控制。由于知识产权的无形性，对知识产权的客体知识产品的利用需要借助于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围。这种行使权利的特定范围就是知识产权的“专有领域”。正是由于知识产权权利主体能获得法定垄断利益，才使知识产权制度具有激励功能，促使人们不断开发和创造新的智力成果，推动技术的进步和社会的发展。
　　但是，知识产权的专有性特点也带来了阻碍社会科学进步的因素。这种因素最主要的表现形式就是知识产权滥用，知识产权滥用行为与建立知识产权制度的最初目标是背道而驰的。
　　
　　知识产权的滥用行为
　　
　　知识产权滥用行为，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果。国内外学者对知识产权滥用行为已经有了清楚的认识和界定，归纳起来主要有以下六种行为。
　　
　　(一)拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理地使用许可从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。2003年美国思科公司与我国华为公司的知识产权纠纷中就明显反映出思科公司涉嫌知识产权拒绝许可。
　　
　　(二)搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。例如，美国微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒体播放器和“视窗”操作系统捆绑销售。
　　
　　(三)差别对待。指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。差别对待使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争机会。例如，美国微软公司视窗98在我国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本售价折合为600～1200元人民币，在香港为1600元人民币，我国消费者因为微软公司的价格差别，一年就要多支出10亿元。
　　
　　(四)掠夺性定价。指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。跨国公司实力雄厚，有能力承担暂时低价造成的损失，但给国内竞争者生存带来严重困难。例如，柯达胶卷在中国长期倾销而未受到中国重视。
　　
　　(五)过高定价。指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。例如，中国生产的DVD有80％以上出口，每台要交的各种专利费就已达到20美元，而其出口价格每台仅为35美元，制造商每台DVD的利润只有1美元。中国制造业辛辛苦苦一年创造的价值大部分被享有知识产权的跨国公司攫取。
　　
　　(六)知识产权交叉许可与联合经营。例如，DVD专利权人联盟6C和4C等的联合许可行为中就有很多涉嫌滥用知识产权非法限制竞争的问题。早在2002年，中国台湾地区公平交易委员会就裁定飞利浦、索尼、TaiyoYuden三家外国公司在台湾地区进行的CD－R 产品专利联合许可违反了台湾的公平交易法。
　　以上六种行为是常见的知识产权滥用行为，这些行为不但会阻碍市场竞争，破坏竞争机制，而且还会对国家经济安全造成严重影响。所以，知识产权滥用行为已经受到越来越多国家的关注。
　　
　　对知识产权滥用进行规制的作用和意义
　　
　　禁止权利滥用是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。法律应当保护知识产权，但若知识产权人把知识作为垄断手段以限制竞争，损害社会公共利益，则转化为“知识垄断”，是限制竞争行为，违反了诚实信用原则。因此，完整的知识产权法律制度即应包括防止权利滥用制度。当前，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略来巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术一专利一标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。由于知识的使用关乎整个社会利益，故需要对知识产权加以限制，权利人只能在法律允许的范围内行事，而不得滥用其权利，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，从根本上有违知识产权的立法目的。
　　因此，我们必须要注意协调好公共利益和知识产权人私权利益之间的矛盾，平衡好二者之间的关系，既要加强对知识产权合理使用等法定限制，防止知识产权合法垄断权被不正当利用，成为社会发展的羁绊，背离法律设立的初衷；又要兼顾效益与公平原则，充分尊重和保护竞争者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新和竞争，提高社会整体的生产效率，达到促进社会福利最大化的目的。
　　国内学者普遍认为，对知识产权滥用的规制主要有以下三个方面的作用和意义。
　　
　　1、规制知识产权滥用有利于清洁科技创新环境，更好地促进科学技术进步
　　知识产权制度最重要的功能之一就在于促进社会科技的发展，当一国知识产权制度不能促进科技发展时，该国的知识产权制度也就“名存实亡”了。随着科技在现代社会中作用的凸显，知识产权法的地位也在日益上升，它通过对智力成果创造者的物质和精神利益的保护来促使人们创造更多的科技成果，从而推动整个社会科技的发展。知识产权保护的最终目的在于促进科技的发展和社会的进步，而非个人权利的最大满足。滥用知识产权是阻碍一国科技发展与技术创新的主要障碍，如果不对其加以规制，就无法发挥知识产权的应有功能。
　　这一点在WTO协议、TRIPs协议等知识产权条约中也有体现。如TRIPs协议第7条就规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让与传播”。所以，知识产权的行使应当合法正当，而不得以不正当的方式行使。我国知识产权法律法规对此也有类似规定。如专利法就规定专利权人的行为应当有利于“发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”。因而在原则上，无论国际还是国内都否认了知识产权滥用的正当性，但两者均没有具体标准来区分正当使用与滥用，从而使微软公司在中国的价格歧视和不正当竞争行为，无法确定其是否存在滥用知识产权行为，这导致我国企业在科技竞争中处于不利地位，影响我国企业的技术进步和创新。通过法律明确界定知识产权权利范围和滥用行为，将有利于清洁科技创新环境，更好地促进科学技术进步。
　　
　　2、规制知识产权滥用有利于协调知识产权所有人与社会公共利益之间的平衡
　　知识产权制度赋予权利人对其智力成果享有专有权，但毫无疑问，知识产权涉及方方面面的公众利益，因而各国法律都对知识产权的行使加以一定的限制。各国法律都在知识产权法律框架中设置合理使用制度，赋予公众一定的合理使用权。关于此点，已经被国际社会和外国的司法判例所认可。TRIPs协议第八条规定：“为防止权利所有人滥用知识产权可以采取适当措施。”但该项制度显然无法有效阻止知识产权滥用行为。
　　知识产权的滥用使利益的天平严重向权利人方向倾斜，而不顾及社会公共利益。前述微软公司以价格歧视的方式出售Windows98，使我国消费者因此而多支出十多亿元，严重损害我国消费者的合法利益，但我国却没有相关的法律对微软的滥用行为加以制裁。为了让严重失衡的天平重新获得平衡，就需要制定限制知识产权滥用的法律，充分发挥其保护公众利益的功能。若长期置公众利益于不顾，不仅有违制定知识产权制度的初衷，而且也会引起社会的不满，不利于体现我国社会主义制度的优越性。
　　
　　3、规制知识产权滥用有利于国际技术贸易的发展。减少发达国家与发展中国家之间的贸易冲突
　　发达国家和地区，如美、欧、日等，一般都是知识产权大国，他们一直主张高标准、严要求地保护知识产权。广大发展中国家(包括我国)则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应，要充分考虑发展中国家的利益，给予一定的灵活性。而且由于法律理念和文化的差异，发展中国家普遍认为科学技术应当作为全人类的共同财富，而不应当作为私有财产加以保护。由于发展中国家与发达国家在知识产权保护问题上存在着严重分歧，使得双方贸易纠纷不断。如1994年中美两国在知识产权保护问题上几乎爆发贸易大战。这就迫切需要采取一种方法来协调两大集团在知识产权保护问题上的分歧。规制知识产权滥用行为可以有效遏制知识产权大国的知识产权侵略，减少发达国家与发展中国家之间的贸易冲突。
　　
　　对知识产权滥用的规制
　　
　　首先，反垄断法的出台是对限制市场竞争行为的有效回击。2008年8月1日，我国反垄断法开始实施。反垄断法的价值取向是保护有效竞争以促进社会公平、公正、有序，保证资源的优化配置。作为经济法的核心，也必然体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。当代的反垄断立法不但包含了社会公益价值，也注重实质的社会总体的公平以及效益价值。如果说知识产权法的立法宗旨是给权利人以充分保护，那么，反垄断法的立法宗旨则是保护市场竞争结构的稳定，维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。在此层面上，两者的潜在冲突实质上反映了个体权利与社会整体利益在特定情形下的冲突。
　　反垄断法的出台对知识产权滥用行为有着积极而深远的影响。纵观我国反垄断法，直接体现知识产权字眼的条款是第五十五条，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，作为经营者的知识产权权利人拥有知识产权本身并不意味着垄断、依法行使知识产权也不会构成垄断，但滥用知识产权则将受到反垄断法的规制。
　　但反垄断法的条文过于原则，实践中不利于司法机关具体操作。而反垄断法从颁布到实施期间有一年多的时间，其配套法规只制定出一部，针对知识产权滥用行为的配套法规至今未见。所以，立法的滞后也影响了这部法律的有效实施。如果相关配套法规可以尽快出台，那么结合反垄断法，可以有效遏制知识产权滥用行为。
　　其次，1993年制定，实施的反不正当竞争法的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”该法第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这种关于搭售和串通招标投标行为的法律规范一般理解为可适用于与知识产权有关的方面。
　　第三，民商法的基本原则也可以用来规制知识产权滥用行为。我国民法通则第6条规定了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动，包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。
　　
　　结语
　　
　　对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对我国来说，应以反垄断法为核心，尽快制定相关配套法规限制知识产权滥用行为，并将上述法律、法规作为实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，司法机关和执法机关要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规制知识产权滥用行为。当然，最根本的还是提高整个国家的创新能力，掌握更多的自主知识产权。