保险代位权【浅析海外投资保险代位权】

　　【摘 要】海外投资保险代位权是海外投资保险制度的核心内容，其顺利实现有赖于国内法与国际法的共同作用。以何种方式和途径将海外投资保险代位权的国际立法和国内立法接轨，从而使代位权获得国际法上的效力，确保代位权的实现，是目前国际上关注的问题。
　　【关键词】海外投资保险 代位权 双边投资保护协定
　　【中图分类号】D996 【文献标识码】A 【文章编号】1674－4810（2012）16－0006－02
　　
　　海外投资保险代位权是海外投资保险制度运行的重要环节，海外投资保险制度是一种国家保证，决定了代位权的行使对象是投资东道国，这区别于一般商业保险代位权的行使对象，所以海外投资保险代位权不能直接通过国内法实现，而必须与国际立法接轨而获得国际法上的效力才能顺利实现以保障海外投资者与资本输出国的合法权益。
　　一 概念与特征
　　海外投资保险代位权是指海外投资由于东道国发生政治风险而受损，由海外投资保险机构向海外投资者（被保险人）支付保险金，国内保险机构从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利。国内商业保险的代位求偿权是指在财产保险中，保险标的由于第三者的原因导致损失，保险人向被保险人支付保险金后，在赔偿金额范围内取得代替被保险人对第三者行使请求赔偿的权利。其原理是，由于第三者的过错在保险期间造成保险事故而使保险标的遭受损失，被保险人同时产生两项权利：一是作为被保险人，依据保险合同向保险人请求或支付保险金的权利；二是作为受害人，依据侵权法律关系向第三者请求赔偿的权利。保险人在向被保险人支付赔偿金后，并不能免除第三者对被保险人的赔偿责任，但是如果被保险人同时行使这两项权利，那么被保险人所获得赔偿总和就可能超过其所遭受的实际损失，从而获得额外利益，违背了财产保险的补偿损失原则。但是，由于海外投资保险是一种国家保险，其代位权的设置、实现与一般商业保险代位权有所不同。
　　第一，代位权客体的特殊性。海外投资保险承保范围是来自于东道国的政治风险，海外投资保险代位权所指向的财产和权利，一般情况下处于东道国的政府禁令或其他主权控制之下，其他任何国家或法人都不可对其自由地主张权利。而一般商业保险承保的是自然灾害和意外事故风险，行使代位权的客体是可以自由流通与转让的财产和权利。
　　第二，代位权行使对象的主权性。海外投资保险代位权行使的对象是东道国主权国家，依据国际法，主权国家及其财产享有豁免权。海外投资保险机构即使是国家保险机构在对东道国索偿时也存在着法律障碍，其代位权的运行方式较一般商业保险代位权更复杂。
　　第三，行使代位权依据的复杂性。海外投资保险是一种具有涉外因素的国内法的制度，保险人和被保险人都为具有资本输出国国籍的法人或自然人。根据国际私法，海外投资保险代位权的行使依据的准据法为国内海外投资保险法，关于海外投资保险事故而发生的争议只能适用国内法。但是，代位权行使的对象是一个主权国家，依据国际法显然不能适用国内法向另一个主权国家主张权利，所以海外投资保险代位权的行使必须寻求国际法的支持。目前，有关海外投资保险代位权的多边国际立法仍是空白，主要依据双边投资条约或双边投资保护协定约定解决，但如果资本输出国与投资东道国之间尚未签订双边投资条约或保护协定的，代位权的实现就困难重重。
　　二 海外投资保险代位权运行方式分析
　　依据资本输出国法律取得的代位权涉及国内法和国际法，海外投资保险代位权不能直接对东道国政府行使，同时代位权的行使还要面临东道国政府依据国际法和本国法提出的主权国家经济主权和公共秩序保留等问题，基于维护本国利益而否定代位权的合法性。例如，东道国根据国家发展需要与公共利益考虑，要求对外资实行国有化或征收等类似措施，其合法性与补偿只能适用东道国的国内法，无需经过任何国家、法人或自然人的同意而行使其主权，因赔偿问题引起的争议应由实现国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。①海外投资者因为东道国国有化或征收行为而受损，只有东道国国内法规定予以补偿的情况下该国才负有补偿义务，才能产生投资者和东道国之间的债权债务关系，也才能产生海外投资保险代位权的问题。如果东道国实施的行为是平等、无歧视的，国内法又没有规定国家补偿义务，这也没有违反国际法，那么依据资本输出国法律产生的代位权也会因此而无法实现。
　　海外投资保险制度作为国家保护本国海外投资的国内立法，要真正发挥其保障作用并维护投资母国的权益，必须要依赖于双边投资条约中代位权条款的设计和国家外交保护权的行使。根据两国间的投资条约可使政治风险致损引起的赔偿争议通过法律手段解决，避免了经济问题政治化。海外投资者亦可以在用尽当地救济②和国籍连续③的条件下向母国寻求外交保护。但是，投资者一旦寻求母国的外交保护，则会在很大程度上令国家卷入私人投资经济关系中，不利于国家对外经济政策的推行和发展。
　　1．美国海外投资保险代位权的运行方式
　　美国实行双边海外投资保险制度，即承保海外投资政治风险以美国与东道国订立双边投资保护协定为前提条件。其代位权条款存在于三个层面：一是美国海外私人投资公司标准投资保险合同条文，对保险机构和投资者之间的代位权内容进行明确约定；二是《对外援助法》及其修正案的相关规定；三是专门的双边投资保险协定代位权条款，后二者构成海外投资保险代位权的国内法和国际法依据，三者共同构成代位权由国内向国际，由私人向国家运行的系统。双边运行方式确保了美国海外私人投资公司国内保险合同和法律规定的代位权得以依据双边投资条约的代位权条款而顺利实现，有利于把私人海外投资关系提高到两国政府之间关系的高
　　日本实行单边海外投资保险制度，并不以与日本签订双边投资保护协定为承保条件，投资者只要依据国内法可投保，虽然该制度可扩大国内海外投资保险制度的适用范围，促进本国海外投资的发展，但是，一旦政治风险发生于没有与日本签订双边投资保护协定的国家，国内保险机构代位权的行使可能由于东道国政府基于国际法和国内法难以实现，反而增加了国内海外投资保险机构的自身风险，赔付能力的降低也会影响投资者海外投资的发展和扩大。因此，在实践中，日本也特别强调双边投资条约作为保护本国海外投资的重要手段。