[原因自由的不作为] 不敢担当的原因分析

　　摘要：在此要先简单介绍一个法律概念，在德国学说中它被设计来专门处理不作为犯所会碰到的特殊问题，这类型的问题有些近似于原因自由行为，通常也可在事实结构上分成前后两阶段的先行行为及结果行为，不过此处的结果行为相较于原因自由之结果行为又有不同，前者通常于此阶段根本已失去了行为能力，或者因为不 具作为可能 性而无构成 要件该当性 ；而后者的 结果行为通 常都已具备 构成要件该当性及违法性，只是精神状态存有障碍。
　　关键词：原因自由行为 原因自由不作为 放弃自由的不作为
　　一、原因自由的不作为概念
　　德国 学说把这个近似 于原因自由行 为的 法律概念，记作 ─omissio libera in Causa，中文可译成「原因自由的不作为」，学说上对这个问题最常举的案例 ：铁轨转辙员某甲，故意服用药物使自己陷于昏睡状态之中，且于服用药物之时已清楚的预见到火车进站之际，其将无法转醒起身转辙，事后意外果真发生，而酿成火车出轨的悲剧；又或者某甲虽未因服药的关系而导致昏睡不醒的状态，却仍然由于药性作用让他于火车将进站之际手足无力，难以支撑身体外出转辙，终致火车出轨，酿成死伤。原因自由的不作为这个法律概念所代表的意义：行为人因故意或过失，透过作为或不作为（学说对此另取名为「放弃自由的不作为（ omissio libera in omittendo）」）方式使自己的作为可能性或行为能力遭到排除，因而使自己无法于其后履行其作为义务的状况。
　　二、作为还是不作为
　　在原因自由的不作为的标准案例里，我们最先会碰到的问题便是这里究竟进行的是作为犯，或不作为犯的检验顺序，因为在整个事实流程中作为与不作为皆可被观察到，尤其在不纯正不作为犯中，我们还必须确认诸如保证人地位、作为可能性、等价性等条件的存在，故而先行确定这时行为人的行为究为作为或不作为自有其实益。
　　学者 Bertel 即基于规范的角度，认为此处之关键在于法律对一个负有作为义务的保证人，所作出的规范要求内容究竟是什么的问题上。他认为「基本上刑法的规范内容约有两种：以杀人罪为例的话，一种是禁止人们不要去杀人；一种是命令人们去救助他人的生命，而后者展现出的规范性基本上有其独立性，而非仅仅是禁止规范的附属物（ Ausflu?）」。Bertel 继续分析主张，今天若是一个不具保证人地位的人未去防止火车出轨结果的发生，我们不会认为这有任何刑法上之的意义。不过若此人系通过作为（譬如一样藉由饮酒的行为）使自己陷于无作为能力的状态，在想像上我们又可以说如果他帮忙转辙，火车便不会出事，似乎看来其陷于酒醉的作为正是结果发生的条件，最后要让他免于遭受处罚唯一的可能性便是去证明：「禁止规范（ 于此指的自然是禁止杀人、伤害他人的规范，因为火车出轨多会导致死伤的结果）的目的不是要去禁止这样使自己陷于无作为能力的行为。
　　因此 ，如果杀人 罪的禁止 规范，不会 管到一个行 为人饮酒陷 于无作 为能力 的作为的话，同样的，今天即便遇到的是具有保证人地位的人，其所为的相同作为应该也不会是禁止规范要加以干涉的对象，因为一个身为刑法上的禁止规范，它要规范的对象应该是一般性的，因此当它决定不去干涉一个作为的行为时，当然不会因为这个作为的实施者是否具有保证人地位而出现差别对待 ，因此在前述案例中并不存有成立作为犯的可能。
　　在原因自由的不作为案例里，虽然我们看到的是一个双重行为的状态，是一种以作为违犯不作为之态样（虽然如上所述，严格说来，连双重行为都称不上，因为若 单纯观看后行为，则它根本称不上是一个行为），然而刑法评价之重点应在行为人的不作为身上，而非前面的作为，所以原因自由不作为即如其名，是一个不作为的问题，进行的是不作为犯是否能成立的检验程序，决定的是行为人是否应对其不作为加以负责的结论。
　　三、从原因自由不作为重新回到原因自由行为
　　从前述定义中可知就某种程度而言，原因自由行为与原因自由的不作为两者的确有所不同，一个是行为人自陷精神障碍状态而作为，一个是自陷无作为能力状态而不作为，然而尽管如此，除了评价重点一个在作为，一个在不作为外，事实上 二者的区分 也不是如此绝 对，今天铁 轨转辙员如果 已醉到无作 为甚至行为 能力时，他的责任能力大概也不存在了，再者，更可以想像的是行为人虽因饮酒过量，然却未到行为能力与作为能力丧失的地步，不过由于责任能力受到影响，因此不为应为的行为；总之，想要单纯以个案中牵涉的问题，究竟是罪责层次、行为层次或构成要件层次，来作为它们的区别标准，事实上既无可能也无必要，因此前述二者的唯一差距真的就只剩法律对它们的评价了，一个被评价为作为，一个是不作为。
　　最后，本文赞同 Welp 的说法，认为行为人于原因自由不作为中所实行的作为，只不过是一个由行为人于最后行为时点 所为的操纵手段而已。
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