被害人有效参与量刑程序的建构:取得被害人谅解对量刑

　　【摘要】被害人参与量刑是法律的必然要求，是实现正义的保障。通过考量英美法系和大陆法系被害人量刑参与的实践，来构建我国的刑事被害人参与机制，确立我国的被害人诉讼参与结构下的具体路径，并制定法律，以保障被害人量刑参与的有效实现。
　　【关键词】被害人 量刑程序 参与
　　“现代刑事诉讼中法院、检察院、被告人及其代理人的三角构造成为世界上流行趋势。检察院代表国家行使对被告人的控告权，维护国家权威，稳定社会秩序。在彰显国家至上的同时，同样受到损害的被害人却被既定的刑事诉讼制度遗忘，变成国家追究被告人的工具。”①20世纪70年代兴起的“被害人权利保护”运动掀起了被害人权利保护的高潮，我国1997年新修订的《刑事诉讼法》中也确认了被害人诉讼当事人的地位，并在具体法律规定上赋予被害人参与刑事诉讼量刑活动的权利。
　　被害人参与量刑程序的合法性
　　被害人参与量刑程序的法律依据。首先，《中华人民共和国刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”②。法官可依据被告人的悔罪情节，如是否对被害人进行赔偿、是否获得被害人的谅解等，进行量刑。这个过程中，被害人可以谅解被告人的犯罪行为，作出谅解书，为法官量刑裁量提供参考依据。
　　其次，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。其中限定当事人的范围就包括被害人，从而赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位，被害人就有权利提出对被告人量刑的建议，法官在对被告人量刑裁量上就会有所参考。
　　被害人参与量刑程序的理论和现实依据。首先，被害人参与量刑程序使诉讼结构更平衡。我国刑事诉讼模式是法官主导下的公诉机关与被告人及其辩护人的对抗制，公诉机关与被告人及其辩护人的对抗主要反映在定罪环节上，我国奉行的是审理与判决一体主义，法官中立地位下进行庭审，而后合议庭或审判长量刑判决，这就造成了在量刑上缺乏必要的监督和建议，赋予法官过大的自由裁量权。虽然检察院代表国家行使法律监督权、基于客观公正立场维护被告人的合法权益，但被害人的介入，使原本由检察机关维护下的被害人的权益回归到被害人手中，能够使其诉求得到更好地表达，诉讼结构也更加合理。
　　其次，被害人参与量刑活动体现诉讼程序的公正性。被害人是犯罪行为的直接受害者，身心经受了很大打击，被告人的量刑结果与被害人具有直接的利害关系，让被害人参与量刑活动具有正当性。公诉机关代表国家对被告人进行公诉，用国家的惩罚措施严惩被告人，表面上来看不仅彰显了国家权威、维护了法律秩序，也保证了被害人合法权益的实现，而事实恰恰相反，如此一来直接把被害人的权益忽略了，变成国家追究被告人不法行为的跳板和工具，因此，把被害人排斥在量刑程序之外，不符合权利义务公平的实现，违反正义。
　　被害人参与量刑程序的价值
　　被害人参与量刑程序不仅有法律上的依据，而且在理论和实践中也具有重要作用。
　　保障程序正义的实现。中世纪以前，犯罪还被视为对个人法益的侵害，由被害人亲自抓捕罪犯以实现对其权益的弥补，被害人充当警察和检察院的角色。“国家主义的盛行，把国家利益看作是第一利益的观念驱使下，国家利益至上，犯罪观也发生了改变，将犯罪看作是对国家利益侵犯和对国家权威的挑战，于是检察机关代替国家向被告人提出控诉，彰显国家法益。”③从中可以看出国家对刑罚权的独占行使并不具有天然的正当性。20世纪70年代西方国家出现了保护被害人权利的运动，理论界把这次运动看作是被害人权利的复归。
　　被害人参与量刑程序是被害人法定权利与实有权利的统一。大陆法系国家的当事人主义不同于英美法系国家的认识，大陆法系国家认为当事人拥有实体和程序的处分权，但是程序上只享有限制的处分权，如程序启动权、程序选择权和程序变更权等等。
　　我国虽然是大陆法系国家，但1997年以前，刑事诉讼法并没有赋予被害人诉讼当事人的地位，只赋予独立诉讼参与人的地位。1997年刑事诉讼法修订以后，赋予了被害人诉讼当事人的地位，被害人在刑事审判中拥有申请回避权、询问质证权、法庭辩论权、公诉转自诉案件起诉权等。由于我国实行定罪与量刑的一体化审判方式，在此审判模式下被害人被排除在量刑程序之外，被害人的法定权利在向实有权利转化中就变得不那么彻底。
　　被害人参与量刑程序的建构
　　被害人量刑参与的诉讼化建构。我国刑法没有严格的定罪与量刑分离界限，如果贸然采用英美法系国家的定罪与量刑分离，不利于社会和秩序的稳定。实质上，量刑也是一种特定的司法活动，有其自身的逻辑规律，可以在不改变此规律的前提下，实行定罪与量刑的逻辑划分。首先，在定罪程序上，检察机关、被告人在法院的中立裁决下激烈对抗，被害人依附于检察机关实现自己的刑事诉讼权；其次，在量刑程序上，检察机关积极行使量刑建议权，被害人也行使量刑参与权，向法庭陈述由于犯罪对被害人本人及家属的人身、精神及财产造成的影响，以作为对被告人量刑的参考依据。
　　被害人量刑参与的主体要求。行使量刑参与的主体应当是案件的被害人，这是法律关系相对性的必然归宿，但不同的刑事案件会出现不同的参与主体。
　　被害人为未成年人的刑事案件中，未成年人的法定代理人是量刑参与主体。由于未成年人对犯罪造成的危害缺乏足够的认识，其做出的意思表示就不具有量刑建议的效力。未成年人的法定代理人就拥有了被害人量刑参与权。
　　被害人死亡的刑事案件中，应由其第一顺序继承人代为行使刑事量刑参与权。被告人的犯罪行为可能造成一系列的伤害后果，在索赔赔偿金、量刑上家属可能会出现一些分歧，这样不利于审判的正常进行。应以被害人第一顺位继承人的观点为主，由他们做出量刑参与上的各种行为更为合适。
　　被害人量刑参与的具体路径。被害人的量刑参与可以为法庭的审判提供参考，但不能完全左右法庭。在量刑参与中应当细分量刑参与的具体形式，可分为如下几种。