第三节法律渊源_法律渊源有哪些

第三节 法律渊源

一、法律渊源的概念

法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包括四层含义（多选）：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二，法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律规范的地域效力。

法律渊源决定于法的本质（单选），但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统（多选）等因素的影响。因此，本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式（单选）。在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约（多选）等。法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件（单选），如判决书、逮捕证、结婚证（只发生法律效力，但不是法律渊源）。

二、法律渊源的分类

法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型（多选）。

（一）制定法

制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。这种规范性文件代表了人类立法文明发展到高级阶段的表现。一般多是指广义上的制定法，即既包括国家立法机关制定的法律法规，也包括国家中央行政机关和地方国家权力机关及行政机关在其职权范围内制定颁布的规范性文件。制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

（二）判例法

判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。判例就不仅仅是对一种个案的决定，而且是具有普遍意义的法律规范。由于我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用（单选）。

（三）习惯法

习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。当社会生活中已经存在的习惯、惯例等，经过有权的国家机关，包括立法机关、行政机关和司法机关以一定方式认可时，它们就上升为法律，具有了法律规范的效力。在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源（单选）。但是充分重视习惯和习惯法的社会调节作用，是任何一个国家构建完善的法律渊源体系时都必须予以考虑的。[合同法61条，合同约定不明的补救：按合同有关条款或交易习惯确定。]

（四）政策

政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。政党政策因不同政党在社会政治生活中的不同地位而具有不同的意义。其中，执政党的政策最具影响力，与国家政权的联系最密切。执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源（单选）。例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

（五）学说和法理

学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“法之一般原理”，实际上就是我

们所说的法的基本精神。

三、我国法律渊源的种类--10

我国法律规范是指我国法律规范的外部表现形式。其特点是：国家机关制定的规范性文件才是我国法的主要渊源：习惯和判例只有在国家明确认可的情况下才具有法律渊源的意义。我国的法律渊源主要有：

1.宪法

宪法是国家的根本大法，是国家的总章程。宪法的制定和修改由全国人民代表大会依特殊组织形式和程序进行。宪法在国家的法的渊源体系中占首要地位，具有最高的法律效力，是一切立法的基础和依据。一切法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。宪法在全国范围内有效。

2.法律[基本法律与法律]

在这里指狭义的法律，即作为国家最高权力机关的全国人民代表大会及其常委会（单选）制定的规范性文件的总称。其法律效力和地位仅次于宪法，在全国范围内有效。法律可以分为基本法律和法律两种。基本法律由全国人大制定和修改（单选），在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会（单选）制定和修改。

【例题·单选题】现行宪法规定，有权制定基本法律的国家机关是（ ）。（2005）年

A.全国人大

B.全国人大常委会

C.全国人大法律委员会

D.全国人大及其常委会

【答疑编号911010301：针对该题提问】

答案：A

解析：法律是由全国人大和全国人大常委会制定，基本法律是由全国人大制定。所以本题选A。

【例题·单选题】根据我国《宪法》规定，全国人大常委会有权制定（ ）。（2004年）

A.基本法律

B.行政法规

C.除基本法律以外的其他法律

D.特别行政区基本法

【答疑编号911010302：针对该题提问】

答案：C

解析：法律是由全国人大和全国人大常委会制定，基本法律是由全国人大制定，而全国人大常委会有权制定基本法律以外的法律。所以本题选C项。

3.行政法规

行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院（单选）根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。其法律效力和地位次于宪法和法律，在全国范围内有效。 制定机关管辖范围有多大，法律的适用范围就有多大。

【例题·单选题】国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件称为（ ）。（2005年）

A.基本法律以外的法律

B.行政法规

C.部门规章

D.行政规章

【答疑编号911010303：针对该题提问】

答案：B

解析：行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。所以本题选B项。

4.地方性法规

地方性法规是由各省、自治区、直辖市和较大的市--3（即省、自治区的人民政府所在的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市；下同）的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要指定的规范性文件的总称。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。

5.部门规章

部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署（多选）和具有管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件的总称。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，一般在全国范围本系统内有效。

6.地方政府规章

地方政府规章是由省、[自治区]、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，（单选）根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件的总称。地方政府规章仅在本地方有效。

7.自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会（注意：没有常委会）（单选），依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件的总称。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会（单选）批准（单选）后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案（单选）。

【例题·单选题】自治州人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治州条例报（ ）。（2006年）

A.省或自治区的人大常委会批准后生效

B.省或自治区的人大常委会备案后生效

C.全国人大常委会批准后生效

D.国务院批准后生效

【答疑编号911010304：针对该题提问】

答案：A

解析：自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。本题的正确选项是A。

8.特别行政区的法

特别行政区的法是指适用于香港和澳门特别行政区的法律规范的总称。其分为两类：一是特别行政区的基本法，它是指由全国人民代表大会制定（单选）的规定特别行政区内基本制度的法律规范，其效力等同于基本法律。二是特别行政区的自治法，它是指由特别行政区的有关机关制定和认可（单选）的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案（单选）。

【例题·单选题】特别行政区有关机关制定和认可的法律规范，不得与特别行政区基本

法相抵触，并且应当报（ ）。（2005年）

A.全国人大批准

B.全国人大备案

C.全国人大常委会备案

D.全国人大法律委员会批准

【答疑编号911010305：针对该题提问】

答案：C

解析：特别行政区的自治法是由特别行政区的有关机关制定和认可的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案。所以本题应选C项。

9.军事法规和军事规章

中央军事委员会（单选）根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

10.国际条约和国际惯例

国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。国际惯例是国际法主体之间的默示协议，是各国长期反复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。凡我国政府签订和加入的国际条约和我国政府认可的国际惯例，对于我国国内的国家机关、公职人员和公民及社会组织也具有约束力，因此也是我国法的渊源之一。但我国政府声明保留的有关条款除外。

四、规范性文件的系统化

规范性文件的系统化是指采用一定方式，对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性文件进行归类、整理，集中起来作出系统的排列，以便于实施的活动。规范性文件的系统化方式有三种：法规汇编、法典编纂和法规清理（多选）。

【例题·多选题】我国规范性法律文件的系统化方式包括（ ）。（2008年）

A.法规汇编

B.法律整理

C.法典编纂

D.法规清理

【答疑编号911010306：针对该题提问】

答案：ACD

解析：我国规范性文件的系统化方式有三种：法规汇编、法典编纂和法规清理，因此本题应选ACD。

1.法规汇编

法规汇编又称法律汇编（单选），是指将规范性文件按照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。

【例题·单选题】法规汇编是（ ）。（2004年）

A.一种立法活动

B.对现行法律进行集中清理、修改和加工

C.重新确认规范性文件的法律效力

D.按照一定目的或标准将有关规范性文件系统排列并汇编成册

【答疑编号911010307：针对该题提问】

答案：D

解析：规汇编又称法律汇编，是指将规范性文件按照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。因此本题应选D。

法规汇编的特点：一是具有系统性，即根据不同的目的，可以按照时间顺序、部门法分类或法律法规的效力等级等标准，将规范性文件汇编成一定的系统。二是不改变原有规范性文件的内容，不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动（单选）。三是法规汇编既可以是官方的，也可以是非官方的（单选）。

【例题·单选题】关于法规汇编的表述，错误的是（ ）。（2007年）

A.法规汇编具有系统性

B.法规汇编不改变原有规范性文件的内容

C.法规汇编可以是官方的，也可以是民间的

D.法规汇编可以创造新法

【答疑编号911010308：针对该题提问】

答案：D

解析：本题所考查的考点是法规汇编。法规汇编不改变原有规范性文件的内容，不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动。所以D选项的说法是错误的。正确答案是D。

2.法典编纂

法典编纂是指对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。

法典编纂的特点：一是法典编纂不只是对现有的法律规范进行整理归类，而且要对其内容进行审查，删除其中已不适用的部分，补充必要的新规范以填补空白，修改相互矛盾或重复的内容，协调各规范之间的关系，使之形成从某些共同原则出发的有内在联系的某一部门法律规范的统一整体。二是法典编纂是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行。（单选）

3.法规清理

法规清理是指有关国家机关（单选）在其职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或者是否需要修改、补充、废止的专门活动。

【例题·单选题】有关国家机关依照法定职权对特定范围内的规范性法律文件进行审查，以确定其是否需要废止、修改或者补充的专门活动，称为（ ）。（2003年）

A.法规汇编

B.法典编纂

C.法规清理

D.法规备案

【答疑编号911010309：针对该题提问】

答案：C

解析：有关国家机关在其职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或者是否需要修改、补充、废止的专门活动叫做法规清理，因此本题应选C项。

【例题·多选题】在规范性文件的系统化方式中，属于立法活动的有（ ）。（2005年）

A.法规汇编

B.法律汇编

C.法典编篡

D.法规清理

【答疑编号911010310：针对该题提问】

答案：CD

解析：在规范性法律文件系统化的三种方式中，法典编纂和法规清理属于立法活动，因此本题应选CD。

五、我国法律的效力

（一）法律效力的概念和范围

法律效力是指规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围，指法律在什么地方、什么时间、对什么人有效。

1.法律的空间效力。法律的空间效力是指法律在哪些地域和空间范围内具有约束力。在我国，法律的空间效力具体有以下四种情况：第一，全国人大及其常委会制定的宪法和法律，国务院及其各部委发布的行政法规、部门规章等各种规范性文件，在我国全部领域范围内有效。第二，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府、民族自治机关颁布的地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例等，在其管辖范围内有效。第三，中央国家机关制定的法律、规章，明确规定了特定的适用范围，在其规定的范围内有效，如特别行政区基本法。第四，有些法律（如刑法）、法规明确规定了其具有域外效力，如刑法。

2.法律对人的效力。法律对人的效力是法律规范对哪些人有约束力。我国法律对人的效力有如下几种情况：

第一，我国公民在我国领域内，一律适用我国法律。

第二，外国人（包括无国籍人）在我国领域内除法律有特别规定的（如享有外交特权和豁免权的人）以外，也都适用我国法律。

第三，我国公民在我国领域以外，原则上也应该适用我国法律，法律有特别规定的按法律规定。

第四，外国人在我国领域外，如果侵害了我国国家或公民的权益或者与我国公民、法人和其他组织发生法律交往关系，也可以适用我国法律。

3.法律的时间效力。法律的时间效力是指法律何时开始生效、何时停止生效以及法律是否具有溯及力。

法律的溯及力，亦称“法律溯及既往的效力”，是指新法生效后，是否可以适用于其生效前发生的事件和行为；如果可以适用，则该法律有溯及力，如果不能适用，则该法律没有溯及力。

关于法律的溯及力，现代国家一般采取的原则是：首先，法律不溯及既往。其次，作为对“法律不溯及既往”原则的补充，许多国家在法律上还规定新法可以有条件地适用于既往行为，即实行“有利追溯”原则。

出现法的溯及力的情形有以下几种：

第一，新法取代旧法。新法取代旧法而生效，可能出现新法对于旧法失效前效力范围内的事实即事件和行为是否适用的问题。这时，会产生是用新法还是旧法来解决未决事实的问题，如果是适用新法，则产生新法的溯及适用，即新法有溯及力。比如新旧刑法的问题。 第二，新法将某一类社会关系纳入法律调整。一部新法或法律修正案中一个新的条文，往往将以前不属于法律调整范围内的事项纳入法律规制的范围。比如物权法、合同法、破产法。

第三，新旧法并存时。在一个国家，并不是所有新法生效之日就是旧法失效之时，实践中存在“新、旧法并存”的局面。一般而言，当新法与旧法都有效力时，应该适用“新法优于旧法”的原则，而不是溯及力原则。但是新法对未决案件的适用客观上造成了法律溯及适用的效果，因此也存在法的溯及力。

【例题·单选题】我国刑法关于法的溯及力实行的是（ ）。（2006年）

A.从旧原则

B.从轻原则

C.从旧兼从轻原则

D.溯及既往原则

【答疑编号911010311：针对该题提问】

答案：C

解析：我国在刑法中关于法的溯及力实行的是“从旧兼从轻”原则，也就是新法在原则上不溯及既往，应当适用旧法，即“从旧”；但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的，应当适用新法，即“从轻”。

（二）法律效力的位阶和裁决

我国的各种法律渊源形成了一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的体系，即法律渊源体系。

1.法的效力位阶

是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。可以分为上位法、下位法和同位法。

确立法的效力位阶通常应遵循如下原理：（新增内容）

第一，法的效力位阶高低首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的规范性文件，其效力也不相同。一般说来，制定机关的地位越高，其规范性文件的效力也越高。

第二，在同一主体制定或修改规范性文件中，按照特定的、更为严格的程序制定和修改的规范性文件，其效力高于按照普通程序制定或修改的规范性文件。例如我国全国人民代表大会既可以修改宪法，又可以制定和修改基本法律，依特殊程序修改的宪法的效力便高于基本法律的效力

第三，如果一国法律渊源体系中包括不成文法，如习惯法、判例法等，由立法机关制定的成文法的效力一般高于不成文法。

我国《立法法》根据法的效力原理规定了法的位阶问题，即：下位法不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《立法法》第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”可见，这些法律渊源之间属于上位法和下位法的关系。

《立法法》第82条还规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”也就是说，这些法律渊源之间属于同位法的关系。

2.一般法与特别法、新法与旧法的效力关系

在一般法和特别法的效力问题方面，法理上适用的是特别法优于一般法的原则。在新法和旧法的效力问题方面，法理上适用的是新法优于旧法的原则。

我国《立法法》根据法的效力原理和法理的原则，具体规定了一般法和特别法、新法和旧法的效力关系。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法

规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

【例题·多选题】对于由同一机关制定的规范性文件，在适用时应遵循（ ）。（2006年）

A.特别法优于一般法原则

B.新法优于旧法原则

C.效力同等原则

D.效力待定原则

【答疑编号911010312：针对该题提问】

答案：AB

解析：《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”所以本题应选AB。

3.法的效力的裁决

《立法法》还对各种规范性文件之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了效力的裁决程序。《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”《立法法》第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

【例题·单选题】根据授权制定的法规与法律对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由（ ）裁决。（2007年）

A.全国人民代表大会

B.全国人民代表大会常务委员会

C.全国人民代表大会法律委员会

D.国务院

【答疑编号911010313：针对该题提问】

答案：B

解析：本题所考查的考点是法的效力位阶；法的效力的裁决。《立法法》第86条规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。正确答案是B。

【例题·单选题】地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用部门规章的，应当（ ）。（2006年）

A.决定适用部门规章

B.提请全国人大常委会裁决

C.提请全国人大裁决

D.提请全国人大法律委员会裁决

【答疑编号911010314：针对该题提问】

答案：B

解析：根据《立法法》第86条第（二）项的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。所以本题应选B。

【例题·单选题】部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由（ ）裁决。（2005年）

A.国务院

B.全国人大

C.全国人大常委会

D.最高人民法院

【答疑编号911010315：针对该题提问】

答案：A

解析：根据《立法法》第86条第（三）项的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。所以本题应选A。