[商业方法专利侵权研究] 人工智能 侵权 研究

　　如何判定商业方法专利授权后随之而来侵权问题，是我国接纳商业方法专利后面临的新课题。本文结合商业方法专利的特性，从侵权主体、侵权判定方法，间接侵权等方面分析商业方法专利侵权中的特性问题，并为我国商业方法专利的侵权判定提出建议。
　　
　　法律要保护某项权益必然要走两个步骤，一是授之以权利，二是对其侵权行为予以救济。目前电子商务环境下的商业方法因其内涵的技术特征而冲破单纯的商业方法除外原则，得以在我国获得专利授权。随之而来的问题是，一项被授予专利权的商业方法的权利人，如何保护自己的权益不受侵犯，即商业方法专利权的侵权判定。由于电子商务环境下商业方法作为一类新兴的可专利主题，兼具技术和方法双重特性，在侵权判定问题上也有一些独特之处。
　　专利的侵权判定，主要涉及侵权主体、归责原则，判定方法等方面，由于商业方法专利侵权在归责原则方面并无特殊性，本文不再赘述。
　　
　　侵权主体
　　
　　专利侵权主体，即侵害权利人专利权的个人或组织体。从这一意义上讲，商业方法专利的侵权主体与传统的专利侵权主体，并无差别。其特殊性主要体现在共同侵权的场合。
　　传统的专利发生侵权纠纷时，被控侵权产品或方法的组成元件或步骤通常存在干同一地区或场合，因此，当被控侵权产品或方法中缺少专利权利要求中的某一项组成元件或步骤时，通常不会构成直接侵权。而商业方法专利的跨地域性特征，使其侵权通常涉及位于不同地区的多方行为人。电子商务的交易过程通常由顾客、服务商和经销商三方来完成，而他们通常存在于不同的地区。顾客使用的客户机系统包括信息显示装置，通信装置和存储装置，顾客在登录端借助互联网或其他通信装置，直接地或通过其他中间处理系统(如其他网站)间接地将信息或购物请求通过点击动作传送给服务商。在传送信息时，有时还会执行加密程序或其他安全机制，使他人无法从网络传输中截取资料。服务商接收所传送的信息，将这些信息予以存储、整理和分类，用作将来进一步交易的数据。服务商通常将相关信息传送给经销商，由经销商将商品发货给顾客。
　　就商业方法专利的侵权而言，多数情况下，其侵权行为是由顾客、服务商和经销商多方行为人共同完成的，根据直接侵权的全面覆盖原则，任何一方的行为均不构成直接侵权。如果上述三方均存在于该专利权的颁发国家，上述行为可构成共同侵权：但是如果上述三方中的一方或两方不在该专利权的颁发国家，权利人如果仅起诉其中的一方或两方，则依据全面覆盖原则，其侵权指控很难成立，而应当直接起诉三方为共同侵权人。然而，这其中高昂的诉讼成本并非大多数权利人所能承受。
　　因此，笔者认为，在此情况下，应对全面覆盖原则采取灵活的态度，引入间接侵权的相关理念，在三者之间抓主要矛盾，仅由侵权方案的提供者，即主要侵权人，承担无过错侵权责任；另外两者仅在非善意使用的情况下，才承担侵权责任。但在具体的诉讼中，是否追加，则由权利人自主选择。
　　而在目前法律尚未修改的情况下，权利人也可运用撰写权利要求书的相关技巧，最大限度地保护自己的权利。如果其客户端处理程序和服务器端处理程序分别对于现有技术还符合授予专利的条件，在申请商业方法专利时，除申请完整的商业方法或系统专利外，还可将其“拆分”，分别申请专利。美国学者Wegner教授在日本2001年11月举行的SOFTIC国际会议上，曾详尽分析了顾客，服务商和经销商分别处于国内或国外的情况下权利要求书的撰写模式，以将其分别锁定为直接侵权人。但应注意，这种权利要求书撰写模式的前提在于将商业方法整体方案或系统专利申请“拆分”之后，其客户端处理程序和服务器端处理程序依然符合授予专利的标准，否则，难以通过专利审查员的审查。
　　
　　侵权判定方法
　　
　　专利侵权判定是各国司法实践中的难点问题，商业方法专利的侵权判定更是如此。专利侵权判定需要比较权利要求书的保护范围与被控产品或方法，两者在很多情况下并不一致，这种不一致在何种程度下构成侵权，在何种程度下不构成侵权，这既涉及法律衡平问题，又涉及到技术问题。传统专利侵权判定的基本方法同样适用于商业方法专利的侵权判定，但是由于商业方法专利的特殊性，尤其是其跨地域性，给专利侵权判定带来了诸多新的问题。
　　商业方法专利的侵权判定基本上包括下述两个步骤。
　　
　　(一)解释和确定权利要求的保护范围
　　所谓商业方法专利权的保护范围，即商业方法专利权人排除或禁止他人在无正当权源或事由的情形下实施其特定的发明方案或方案思想的范围，在专利申请文件中主要是以权利要求书的形式体现。
　　关于专利权保护范围的确定，存在周边限定和中心限定两种原则，这两种原则都存在局限性，具体到我国，既不适宜采取过分依赖权利要求撰写文字的“周边限定原则”，也不适宜对法官的要求较高的“中心限定原则”，我国的实际情况决定了我们只能采取折衷立场，即如专利法第56条所言“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”而在保护范围确定原则的具体适用中，权利要求对保护范围的限定作用是通过权利要求中的技术特征对保护范围的限定作用实现的。对于商业方法专利权利要求而言，该原则仍然适用，但有两个问题需要探讨：一是方法特征的地位和作用，二是如何看待功能性限定特征的影响。
　　对于第一个问题，笔者认为，商业方法的方法特征已经和技术特征结合成为不可分割的一个整体，其已成为整个技术方案的一个有机组成部分，对权利要求的保护范围起着限定作用，那么对“技术”的理解不应过于狭隘，而应理解为一种整体的“方案”，在确定权利要求的保护范围时将商业方法的方法特征一并考虑。
　　至于第二个问题，则涉及对商业方法专利保护范围的解释问题。商业方法专利的特点就在于商业方法的方法特征和计算机网络及通信设备等技术特征的结合，而其中的方法特征在权利要求中一般以功能性限定的方式作为其依附的技术手段的用途描述而出现。假如说明书中仅公开由计算机实现的商业方法的相关步骤，即采“手段+功能”式的权利要求，其权利要求中是否能够寻求与前述方法对应的实现该商业方法的具体装置权利要求的保护呢?功能性限定特征源于美国。在美国，使用功能性限定是在专利法层面予以明确肯定的，但在授权审批和侵权诉讼程序中采取从严立场，认为功能性限定特征仅仅覆盖了说明书中所记载的具体结构、材料、步骤及其等同物，至少也要受到具体特征的限制。而我国只是在审查指南中涉及到这部分内容，对其使用采取了严格的限制方式，而在授权审批和 侵权诉讼程序中均对权利要求中的功能性特征作从宽的“上位”解释，与美国正好相反。笔者认为，由于商业方法专利的特殊性，现有技术的可获得性将在相当一段时间内处于比较艰难的状况，我国现有做法将使审查更多地流于形式。加之商业方法所属的IPC之H部――电学领域的特殊性，就算法律上不鼓励使用，但实际上使用功能性限定特征的撰写方式确实在所难免。而一旦权利要求授权，从宽解释的立场，必然导致专利权人得到的权利要求的保护范围比美国获得的范围还宽的结果，使专利权人在侵权诉讼中占尽先机，损害公众的利益。所以我国必须正视这种立法上的差异并充分估计其给我国带来的影响，在授权审批和侵权判定中都应该借鉴美国对于功能性限定的解释原则，适当确定商业方法专利权的保护范围。
　　此外，依据禁止反悔原则，申请人在答复审查员审查意见时进行的意见陈述和修改说明，即专利审查文档，在侵权判定过程中也会对保护范围产生影响。
　　
　　(二)对比权利要求的技术特征和被控侵权物的技术特征
　　如果经过对比，权利要求的技术特征和被控侵权物的技术特征完全相同，则构成字面侵权。如果被控侵权物缺少权利要求中记载的某一必要技术特征，则依据全面覆盖原则不构成专利侵权。当然，当被控侵权物与权利要求的技术特征不完全相同，也并不意味着一定不构成专利侵权，如果被控侵权物的技术特征采用与权利要求的技术特征大致相同的方式，完成大致相同的功能，并达到大致相同的效果，则依据等同原则仍构成侵权。
　　在这一步骤中，有两个问题受到商业方法专利的挑战：一是全面覆盖原则与商业方法专利的跨地域性矛盾，二是功能性限定特征如何适用等同原则的问题。前者已在论述侵权主体时有所涉及，在此不再赘述。对于后者，虽然我国专利审查指南严格限制了对权利要求使用功能性限定特征，但由于商业方法专利兼具方法和技术双重特性，而其中的方法特征在权利要求中一般以功能性限定的方式作为其依附的技术手段的用途描述而出现，因此，往往无法避免对功能性限定特征的使用。
　　对此笔者认为，对于采用了功能性限定特征的权利要求，可采如下侵权判断方法(如图1)。
　　
　　在侵权判断中，相同侵权成立的条件是被控侵权方案不但实现了相同的功能，而且实现该功能的方式与说明书中记载的具体实施方式相同或等同。其中，在判断实现该功能的方式与说明书中记载的具体实施方式是否等同时，即对等同物的判定，应当采用与等同原则相同的判断方式，但是其时间界限为专利授权日，而不包含专利授权之后随着技术的发展而出现的等同。在相同侵权不成立的情况下，可以对包含功能性限定特征的权利要求进一步适用等同原则，认定等同侵权成立。此时，其时间界限应为侵权发生日。因为，建立等同原则的原因在于人们无法预见到将来发生的事情，随着技术的进步，在授予专利权之后可能会产生发明的变形技术。这种变形技术与专利权利要求书所要求保护的技术相比可能仅仅存在非实质性的变化，因而应当属于侵犯专利权的行为。而由于这种变形技术是后来产生的，是不可能在申请授权时记载在说明书中的。
　　
　　间接侵权
　　
　　上文都是从直接侵权的角度对商业方法专利的侵权判定进行的探讨，而在现实生活中，还存在大量的专利间接侵权的行为，商业方法专利亦然，甚至因其电子商务环境的特殊性而更甚。
　　所谓间接侵权是指，行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。
　　在我国，商业方法专利权客体范围的特殊性使其面临更多的间接侵权问题。这主要是因为，商业方法专利关键的实施方式――存储介质不属于专利保护的客体，制造、销售存储有商业方法专利方案的存储介质的行为不可能构成直接侵权，而只能判定为间接侵权。然而，商业方法专利的核心技术往往需利用计算机程序来实现，而计算机程序本身不可能单独存在，必需依附于某种载体，例如光盘、硬盘或磁带等，由此可见，存储有商业方法专利方案的存储介质也是实施商业方法的关键。
　　对于存储计算机程序的可读存储介质的发明专利申请的可专利性问题美国、欧洲、日本、韩国等一些国家的专利局相继给予肯定的结论。美国专利商标局(USPTO)，日本特许厅(JPO)和韩国工业产权局(KIPO)都在审查指南中明确规定涉及计算机程序的发明专利申请的三种权利要求的类型：(1)方法发明，如一种通过网络发出订购指令的方法；(2)产品发明，例如一种通过网络发出订购指令的系统；(3)存储介质发明，如一种在其上记录有计算机程序的计算机可读存储介质，该计算机程序可以实现通过网络发出订购指令的操作。商业方法专利申请人在国外申请专利时，通常在权利要求书中同时要求保护商业方法、与该商业方法对应的系统和记载有该商业方法发明方案的可读存储介质。在国内申请专利时，申请人通常只能要求保护商业方法和与该商业方法对应的系统，而记载有商业方法专利的可读存储介质不属于专利保护的客体，因此，在专利审查过程中被要求删除。
　　由此带来的问题是，存储有商业方法专利的计算机可读存储介质(如光盘)在我国不能授予专利权。如果某公司拥有某项商业方法专利权，其竞争者将写入该商业方法专利的可读存储介质在市场上销售，普通用户将该光盘的内容读入计算机终端就能够实现该商业方法和系统的客户机功能，将导致专利权人的商业方法发明方案无人问津。但是，在此情况下，专利权人没有计算机可读存储介质的专利权，无法起诉该竞争者直接侵害其专利权，而只能起诉其间接侵权。而根据间接侵权的构成要件，起诉间接侵权的举证困难则要大得多。而如果可以起诉直接侵权，如在美国，欧洲和日本等国家和地区，只要专利权人能够证明竞争者制造和销售了所述光盘，则竞争者的行为就属于直接侵权行为，应当承担直接侵权责任。
　　因此，为确实保护权利人利益，笔者认为，应当允许保护存储有商业方法专利方案的计算机可读存储介质的专利权。因为，对可专利性的评价应当从技术方案的整体进行评价，存储有商业方法专利的存储介质的核心是在其上承载的商业方法专利方案，给予这种存储介质以专利保护的前提是，该商业方法发明方案已经满足了专利性的要求，保护此类存储介质仅仅是对保护创新的商业方法发明方案的必然延伸，这并不意味着计算机可读存储介质本身可以获得专利权。
　　在探讨商业方法的专利保护问题时，我国一直都在强调适度。而保护的适度既体现在授权标准上，也体现在侵权诉讼以及确权程序中对于商业方法专利侵权的判定尺度上，既使专利权人可以合理地维护自己的利益，同时又不至于侵占社会公众的合理利益。