论国际金融监管领域的软法功能定位_地方金融监管领域

　　摘要：2008年金融危机再次引发了理论和实务界对软法性质金融监管功能定位的关注。软法为回应金融监管领域的技术／政治需求而具有了跨国传播之功能，并成为国际金融监管规范的主要形式。此类规范的创制存在被“金融利益集团”主导之迹象，但软法本身并非引发金融不稳定的因素。软法在功能上应该(并能够)通过程序性机制塑造“讲理”的环境氛围，提升公众参与金融监管的技术能力并进而促进国际金融监管领域的协商民主。此种功能定位反映了当前国际金融监管规范体系变革的可能路径。
　　关键词：软法；金融监管规范：协商民主：程序性机制
　　JEL分类号：F33中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)05-0055-07
　　国际法领域的软法自20世纪70年代以来加快了发展步伐，从起初主要调整国际组织方面的事项发展到涵盖国家间关系并进而拓展到跨国关系领域(例如监管机构、跨国公司和非政府组织等非国家行为体也利用软法来调整社会关系)。这种现象在金融领域表现得尤为明显：金融监管规范以软法的形式进行跨国传播并具有监管金融市场的“硬”效果，形成跨国监管。
　　肇始于美国的2008年金融危机以实践的形式检验了跨国层面推行软法性质监管规范之实效。而金融在各国政治、经济和社会生活中的重要性则进一步决定了反思软法的功能定位不仅可以反映当前国际金融监管体制变革可能的路径和程度，还在一定程度上为研究软法在社会管理中的功能定位提供了参考。
　　本文以国际层面金融监管规范的创制为观察对象，从技术／政治需求维度反思软法的跨国传播机制及实质，并从如下两个层面论证软法的协商民主功能定位：(1)软法为什么要在功能上定位于促进协商民主。(2)在促进“协商民主”发展中，软法自身又能发挥何种作用。
　　一、金融监管的技术／政治需求与软法跨国传播功能的回应
　　巴塞尔银行监管委员会(BCBS)、国际证监会组织(IOSCO)等金融跨国监管网络所创制的软法性质监管规范虽不具有法律约束力，但其不仅获得相关成员方的遵守，还获得非成员方的遵守，具有法律上的“硬”效果：以非传统法律形式实现法律调整金融监管关系这一功能。金融监管领域软法的核心机制在于通过“软”形式和“硬”效果来跨国传播监管规范。塑造金融监管领域的共识。
　　(一)软法“不具约束力”这一规范形式回应了金融监管的技术／政治需求，便利了监管规范的跨国传播
　　一般意义上，国际法的创制主要基于国家的同意，而国家的同意则受制于本国立法机构的民主控制。公众通过国家代表公民这一代议制民主模式的拟制来影响国际法的创制，但并没有直接参与这个过程。立法机构成为沟通公众与国际法创制之媒介。
　　金融的复杂性和变动性促使监管机构利用金融利益群体的专业技能来创制监管规范，但是金融利益群体作为私人并不直接掌握立法权力。同时，国家间达成一致并不意味着这种协议就会采用正式的法律形式。例如，金融强势国家的监管机构为在国际层面创制、推广监管规范以应对跨国竞争，可能需要绕过本国立法机构的民主控制以降低意见分歧，提高决策“效率”。此外，监管规范的跨国传播还需要监管规范及时被他国所接受，这同样需要应对他国立法机构的民主控制。
　　面对金融监管领域的上述技术／政治需求。软法以其形式上的“不具约束力”回避了代议制民主模式下的立法审查程序，便利了非国家行为体参与金融监管规范的跨国创制和推广，并可以为满足特定国家跨国传播和接受金融监管规范这一政治诉求提供条件。从这个角度看，软法的“不具约束力”这一形式特征更多地是发挥便利和激励作用：便利和激励国家及非国家行为体参与金融监管规范的创制和传播以回应金融监管的技术／政治诉求。
　　(二)软法的“硬”效果机制及实质：以“逐利”塑造监管规范跨国传播的共识
　　金融监管规范的跨国传播有赖于金融监管各参与方的认同和接受，这需要借助于特定的机制才能实现。对此，软法并没有直接设定各国监管机构的义务，而是在将这些监管规范所承载的义务予以“软化”的同时，通过跨国传播机制来影响私人、监管机构官员，推动各国监管机构“自愿”采用此类监管规范。软法的此种法律上“不具约束力”却能在金融监管实践中发挥法律的“硬”效果实质上就是塑造共识的能力。
　　首先，国际层面金融监管规范形式上的“不具约束力”和内容的复杂性便利了其回避各国代议制民主的“硬”约束并进行跨国传播。跨国传播的软法规范在国内法的地位取决于该国法律体制：或通过立法机关制定法律或由监管机构创制监管规则。即使是通过立法机关将监管标准转化为国内法，但由于监管标准的技术性。立法机关对这些监管标准的民主控制程度很低。
　　其次，市场力量的激励、软法创制机构的专业技能及说服力等合力作用所产生的“硬”效果促成了软法被各国监管机构及金融机构所接受。金融监管规范通过金融稳定理事会(FSB)、BCBS等跨国监管网络平台塑造共识，并通过金融市场准人、融资等市场机制来传播此类共识。这种多层面的互动推动了监管规范从金融强势国家向国际机构传播并进而传播给其它国家的监管机构或私人金融机构。软法规范不具有法律约束力并具有高度的技术性，其执行要求监管机构具有相关的专业技能，这增强了监管机构对金融机构的依赖并进而提升了金融机构在金融监管中的地位。此外，吸引资本流入等竞争压力则激励了国家采纳和执行软法性质的国际金融监管规范。由此，基于市场的激励对金融监管规范的跨国传播具有重要作用：动用各种资源来引导金融机构遵守软法并将这些软法规范嵌入法律和商业实践。此种实施路径使得国际金融监管规范通过官方和市场机制得以执行而又不失其软法地位。
　　软法以其“不具约束力”和“硬”效果这两大特征回应金融利益群体参与监管规范创制这一政治诉求和金融监管机构对专业技术的需求，很大程度上就是基于其具有满足金融利益群体和国家“逐利”之功能：遵守国际金融监管规范会获得相应的利益激励。不遵守这些规范则会带来不利的后果，这是典型的基于后果的逻辑。