什么是瑕疵担保 [拍卖法]中的瑕疵担保免责条款研究

　　摘 要 随着市场经济的繁荣以及拍卖行业的发展，我国《拍卖法》中规定的瑕疵担保免责条款自实行以来也出现了很多问题，文章主要从瑕疵担保免责条款的立法目的出发，分析其与《消费者权益保护法》、《合同法》的相关规定的冲突，提出关于修改瑕疵担保免责条款的建议。

　　关键词 瑕疵担保免责 拍卖法 合同法 消费者权益保护法

　　基金项目：本文系2015年度杭州市哲学社会科学规划课题基地项目（2015JD43）和2015年浙江省文化厅课题“浙江文化艺术品交易金融创新法治化研究“研究成果。

　　作者简介：骈沙沙，浙江财经大学法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。

　　中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.294

　　一、我国《拍卖法》中的瑕疵担保免责条款概述

　　（一）瑕疵担保责任的含义

　　瑕疵担保免责条款是我国《拍卖法》中的一项重要制度，在其61条第2款做了规定 和《拍卖管理办法》第53条第2款也做了规定。 是指按照法律规定，在拍卖过程中，拍卖人或者委托人��当保证拍品无瑕疵，如果出现瑕疵，则应当向买受人承担责任。

　　（二）瑕疵担保免责条款的立法目的

　　在颁布《拍卖法》之前调整拍卖活动的法律法规只有两个法律性规范文件：《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》和《拍卖管理办法》。我国于1997年颁布了《拍卖法》，并在第61条第2款规定了瑕疵担保免责条款。虽然在《拍卖管理办法》中也有相关规定，但此条款算是真正意义上的法定免责条款。而一般意义上的免责条款只能根据当事人双方在合同中事先约定。

　　据了解，在新中国成立后的20多年间，我国拍卖市场几乎没有发展，反而是一步步走向消亡。我国拍卖市场的兴起是在改革开放之后，拍卖市场面临着重新建立并逐步恢复的情境，因而引进了瑕疵担保免责条款。对于很多拍卖标的而言，有时就算尽到了最大限度的努力也不一定能辨别其真伪或者品质。 对于艺术品的鉴定通常依赖地是鉴定专家的经验和直觉，并没有一个科学的标准。

　　在这种情况下，如果全面禁止这些拍卖标的的流通，会抑制其发展，显然是与当时的背景环境所背离的；其次，如果对它们的流通完全依照《产品质量法》规定的质量标准来严格控制也是不现实的，因为，对于拍卖人、委托人来说，在没有科学的判断标准的情况下，他们就要承担过多的责任，这在一定程度上会打击拍卖业从业人员的积极性。

　　二、 《拍卖法》中的瑕疵担保免责条款实施过程中出现的问题

　　在实务中，法院经常会遇到拍卖纠纷案件，在这些案件中，拍卖人经常被其提出的免责条款违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，应被认定为无效的情形。对此，应当先考虑的是瑕疵担保免责条款是否同样适用《合同法》和《消费者权益保护法》，在处理拍卖纠纷案件中关于法律适用的问题已经成为了审判实践中比较重要的问题。

　　（一）瑕疵担保免责条款与《消费者权益保护法》相关条款的冲突

　　根据《拍卖法》第61条第2款关于瑕疵担保免责条款的规定，再反观我国《消费者权益保护法》的相关规定，两者是否存在冲突是有争议的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第23条前两款的规定， 两者之间是否存在冲突？

　　关于这个问题的争论，我们应该先从法律适用的角度进行分析，才可以继续分析这两部法律之间冲突的问题是否有意义。我们知道《拍卖法》是1996年7月5日，由第八届全国人大第二十次常务委员会审议通过的一部用来规范拍卖活动的专门性法律，其适用问题自不必言说，就《消费者权益保护法》是否适用于规范拍卖活动而言，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定， 明确界定了消费者权益保护法的对象和范围。大致可以分为三类：1.消费者由于购买商品而与经营者形成的关系；2.消费者在使用过程中与经营者形成的关系；3.消费者接受服务时与经营者形成的关系。具体就包括这些情况，例如，消费者受到了**、**等情况，或者购买到的产品属于假冒伪劣产品等等。就此而言，《消费者权益保护法》也是可以调整拍卖活动的，因为拍卖过程中所形成的关系就属于第一类，即消费者由于购买商品而与经营者形成的关系，那么，上述争议显然也是有意义的，在调整拍卖活动过程中，《拍卖法》与《消费者权益保护法》存在不同规定，虽然《拍卖法》是一部专门为调整拍卖活动而制定的法律，但是拍卖当事人一方同时又作为消费者而存在，故也应受《消费者权益保护法》的调整。

　　两部法律关于瑕疵担保免责条款的规定存在冲突，那么在处理实践中出现的纠纷时给了法官一个难题。首先，要考虑的是法律适用的问题，在学术界，张永彬、赵祖武两位学者的态度认为，应当优先适用《拍卖法》，并从三个角度进行了论述，即“特别法优于一般法与交易习惯的契约性”、“要约与承诺的反置与格式条款的法定化”和“拍卖当事人权利义务的特别性是适用免责条款的实体依据”。 他们认为：如果买受人遭受到的损失拍卖人有意造成的，则有权向拍卖人要求赔偿。除此以外，即使买受人拍到了赝品，拍卖人已经做出了不保真的声明，也不用承担瑕疵担保责任。在这一点上，张永福和宋文芝等学者也持相同观点。 而在实务中，通过对有代表性的“苏敏罗诉萧富元和北京瀚海拍卖有限公司拍卖合同纠纷案”、“符某某与上海朵云轩拍卖有限公司拍卖合同纠纷上诉案”以及“吴铁生诉上海德康拍卖公司案”三个案例的分析可以发现，法院认为，如果没有足够的证据，仅凭拍卖人的细小过失，就主张拍卖人或者委托人在拍卖行为开始前就知道是赝品的主张基本不会被采纳，也就是说还是倾向于适用《拍卖法》的相关规定。

　　（二）瑕疵担保免责条款与《合同法》相关条款的冲突

　　《拍卖法》中第61条第2款的规定，瑕疵担保责任是作为一种法定责任出现的，但这并不意味着它就一定属于强制性规定，一般情况下，当事人是可以通过约定的方式对瑕疵担保责任进行加重、限制或者免除的，不过这种约定也不是不受限制的，根据《拍卖法》第18条第二款和第27条的规定， 和《合同法》第6条也有相关规定， 如果出现问题，也可以根据《合同法》第61条、62条的交易习惯和行业标准进行确定，但是前提条件是要明确拍卖活动中买受人、拍卖人以及委托人之间的关系是否属于《合同法》调整的范围。 　　一般情况下，拍卖活动中，三者之间是以拍卖合同的形式来界定相互之间的权利义务关系的，而瑕疵担保免责条款是作为拍卖合同的格式条款存在的。因此我们可以认定拍卖活动过程中三者之间的关系可以通过《合同法》进行调整。

　　既然瑕疵担保免责条款属于《合同法》意义上的格式条款，那么根据《合同法》第40条和第41条规定，瑕疵担保免责条款可能会被认定为无效或者做出对拍卖人不利的解释。关于这两者之间出现冲突的情况下，不同学者有不同的观点，例如，学者姜世波就认为，《合同法》第173条规定拍卖当事人的权利和义务应当依照相关法律法规规定。且按照体系解释的原则，该条款已经对《合同法》与《拍卖法》的关系作出了明确的规定，《拍卖法》是《合同法》的特别法，在《拍卖法》的规定与《合同法》规定不一致时，应当优先适用《拍卖法》的规定。 但是汤婕学者则认为，《合同法》第40条、41条的规定属于国家强制性规定，是国家强制性意志的体现，当事人不得通过约定加以变更或排除。而且随着文化艺术品拍卖的普遍程度越来越高，已经没有必要将其作为一个特殊的领域进行规范了。

　　对于上述学者观点，笔者认为，都有各自的道理，姜世波学者的观点，一方面认为应当适用特别法优于一般法的原则，应选择《拍卖法》，一方面又适用《合同法》第173条的规定，说服力不是很大。而笔者更倾向于汤婕学者的观点，毕竟随着文化艺术品拍卖活动的广泛开展，不应当再将其作为一个特殊领域特殊对待，而瑕疵担保免责条款的立法初衷也是为了拍卖活动的顺利进行，鼓励其发展，那么到一定阶段之后，还继续实施该条款与否，也是立法者应当考虑的问题。

　　三、完善我国《拍卖法》瑕疵担保免责条款的建议

　　就目前我国拍卖市场的现实情况，直接修改《拍卖法》中的瑕疵担保免责条款还需要慎重考量和做好调研工作。在这个背景下，瑕疵担保免责条款在原有基础上�M行细化和完善是目前比较适当的选择。根据上述分析，应当从以下几方面进行分析。首先，就该条款的适用问题。鉴于免责声明在实务中经常被滥用，应当对该条款进行限制使用，具体要求如：免责声明应当与拍卖的价格相挂钩，即若拍品作出了免责的声明，这无疑增加了竞买人买到赝品的风险，则拍卖价格不宜过高；相反，若拍卖行并未作出该声明，则价格上限制减小。该项规定是基于瑕疵担保免责声明本身具有的风险提示功能提出的，拍卖行做出免责的声明就意味着对拍品的真伪无法做出判断，这时竞拍人就要考虑风险的问题。如果在已经作出该提示的基础上，竞拍人依然做出高价竞拍的行为，则需要自担风险，毕竟拍卖行业本身就属于一个风险相对较大的行业，而且每件拍品对于竞拍人的收藏价值和意义也不能一概而论。

　　目前世界上很多国家引进了赝品退货机制，认为对于符合规定的条件和情形下，最终被认定为赝品的拍品，由买受人向拍卖人要求其承担退货的责任。根据这种国际惯例，我国考虑引入这种机制，为解决目前出现的瑕疵担保免责乱象寻找一个正确的解决途径。

　　注释：

　　《拍卖法》第62条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。

　　《拍卖管理办法》第53条第2款：“拍卖企业、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任（以下简称免责声明）。但是拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。”

　　刘宁元.中国拍卖法律制度研究.北京大学出版社.2008.98.

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》第23条前两款的规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”

　　张永彬、赵祖武.论《拍卖法》特别免责条款的适用及其法理解释.华东政法学院学报.2002（2）.13.

　　张永福、宋文芝.论拍卖标的之瑕疵担保.辽宁工程技术大学学报（社会科学版）.2000（1）.16.

　　《拍卖法》第二十七条规定： 委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

　　《合同法》 第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

　　姜世波.从一起拍卖案例拍卖人瑕疵担保免责条款的效力.法学.2008（6）.12.

　　汤婕.我国《拍卖法》瑕疵担保条款研究.首都经济贸易大学2015年优秀硕士论文.15.