破坏生产经营罪 组织出卖人体器官罪的司法认定

　　【摘 要】全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》增设了组织出卖人体器官罪。该罪中，犯罪对象人体器官范围的确定，行为方式组织、出卖的含义，以及与被害人承诺的关系等问题，都是亟待讨论和解决的问题。
　　【关键词】人体器官；组织；出卖；被害人承诺
　　人体器官移植是随着现代生命医学科技的发展而出现的新事物，我国人体器官移植总量居世界第二位。人体器官移植技术在给人类生命健康带来福祉的同时，由此引发的各种社会问题也随之而来。我国每年约150万名需要器官移植患者，只有约1万人能够获得移植。巨大利润空间催生了一个*******行业的出现，也造就了*******中介群体的快速发展。由于制度不够规范、器官数量供不应求等问题的出现，人体器官移植在实践中引发了大量刑法问题，导致器官移植已经超出生命医学领域，出现越来越多的违法犯罪行为。
　　一、组织出卖人体器官罪解析
　　组织出卖人体器官罪，是指违反国家有关规定，以发起、策划、拉拢、安排等方式组织他人出卖人体器官的行为。本罪属于复杂客体，侵犯我国器官移植医疗管理秩序以及公民生命、健康权利，由于本罪既是典型性行政犯，也具有违背生命伦理的自然犯属性，体现了“法定犯的自然犯罪化”趋势。此外，本罪的主体是一般主体，主观方面为直接故意。笔者主要针对本罪较为复杂的客观方面展开以下几个方面的探讨：
　　（一）人体器官的范围如何确定
　　何谓人体器官，各个国家和地区基于不同的价值观念和现实需要做出不同的界定，我国法律法规中对人体器官没有直接界定。但《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第2条第1款规定:“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条第1款还规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”从该条例中我们可以看出人体细胞、角膜和骨髓等人体组织不属于该条例中规定的人体器官。那么是否依照《条例》的规定来解释本罪的人体器官呢？笔者认为，应当参考本条例的规定，但也不能完全局限于《条例》的规定。我国港澳台地区的器官移植法律，规定的“器官”范围都比《条例》的规定更广泛。澳门1996年《第2/96/M号法律》第1条采取排除性规定，认定除了血液、卵子精子、受孕物及胚胎之外的都属于器官。1998年《香港特区人体器官移植条例》第2条规定：“‘器官’指人体内任何由有结构组织构成的部分(而该等组织如被完全切除，是不能在体内再生的)，亦包括任何器官的一部分。”台湾2002年《人体器官移植条例》第3条规定：“本条例所称器官，包括组织。依本条例移植之器官，其类目由中央卫生主管机关依实际需要指定之。” ①从医学上看，器官、组织、细胞是不同层次的概念。肝脏、肾脏等。而组织又是由许多形态和功能相似的细胞或细胞间质器官是由几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构，如心脏、，按一定方式组成具有一定功能的结构。一般来说，人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。
　　（二）本罪的行为方式如何界定
　　1、组织的含义
　　刑法分则中大量的使用了“组织”一词。组织的用法一般有两种，一种是不限手段的组织行为，这种组织行为可以以暴力和胁迫等强制手段为前提，也可以仅仅实施一般的策划、领导行为等而未实施强制行为；另一种是手段受到限制的组织行为，这种组织行为大多以暴力或者胁迫为前提。笔者认为，本罪中的组织行为与前两种稍有不同，这里的组织行为是有限的。不能以暴力或者强制的手段实施，只能是相对和平的手段。应以自愿为前提。因为本条第二款对违反被害人意愿的器官摘取行为已经做出了例外规定。本罪中的自愿有两种情况：一种是出卖自己器官的本人明确表示自愿出卖其器官；一种是拥有器官的本人生前并未明确表示是否同意出卖其器官，在其死后，其近亲属同意出卖的。因为被害人的自愿性，基于“被害人承诺”的相关法理，阻却本罪的出卖人的故意伤害、故意杀人的责任。这里的“同意”必须具备以下条件：1、活体器官出卖人必须具有同意之能力，也就是说能充分理解“同意”的性质、含义以及后果。必须是完全行为能力人。出于保护未成年人的目的，立法推定不满十八周岁的人不具有这种同意能力，那么不满十八周岁的人的同意也就不能算是“同意”，因此虽然经过未满十八周岁的人同意而摘取其器官的，仍然按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。2、活体器官出卖人必须具有处分器官的权利。对于危及生命的器官，如心脏、大脑等，出卖人无权做出处分。3、组织者或者摘取其活体器官的医务人员必须向活体器官出卖人说明器官摘取手术的风险、术后可能发生的并发症以及可能出现的后遗症等等。4、“同意”必须基于活体器官出卖人的真实意思。而不能在有瑕疵的情况下做出，受胁迫或者欺骗而做出的同意同样是无效的。5、必须是书面同意，口头同意是无效的。6、同意必须在手术前做出，术后同意是无效的。
　　关于本罪中的组织，还有一个问题，组织是否要求被组织者达到多人呢？对于这个问题，笔者持否定态度。本罪处罚的并非是单纯出卖人体器官的行为，而仅处罚组织他人出卖器官的行为。对行为人来说，人体器官不同于一般的商品，是危及被害人生命的器官，即使是组织出卖一人的人体器官也能造成非常恶劣的社会影响，因此本罪中的组织并不要求必须组织多人。这里的组织，指的是采用招募、雇佣、串联、动员、拉拢、引诱、介绍、中介等手段，对出卖器官者进行领导、策划、指挥与控制。
　　2、出卖的含义
　　有的学者认为，本罪应当表述为“组织贩卖”，“贩卖”一词包括购买和出卖，比“买卖”、“出卖”更为专业化和理论化。既明确表述了犯罪行为的行为特征，又蕴含了行为的功利性。笔者不同意此种观点，正因为贩卖包括出卖和购买，如果将组织出卖人体器官罪解释为“组织贩卖”，那么单纯的购买人体器官的行为或单纯的出卖人体器官的行为可能也被认为是犯罪。这与事实情况是不符合的，单纯的出卖人体器官的出卖人一般是被生活所迫，出卖器官以获取生活所需之钱财，在这种交易中也是被害人。同样，单纯购买人体器官的买受人也是被害人。将这两种行为人也纳入惩罚范围是违背罪刑法定原则的。在《刑法修正案(八)》颁布之前，对于组织出卖人体器官的行为，大多以非法经营罪论处。刑法第二百三十四条之一的增设，并不要求组织出卖人体器官罪表现为经营行为，只要求非法使他人出卖人体器官。因此，将组织出卖人体器官解释为组织贩卖人体器官，既可能不当扩大、也可能不当缩小本罪的处罚范围，这是不符合立法原意的。