【全球经济下知识产权的新作用】 知识产权什么意思

　　引言 　　 　　非常感谢主持人的介绍。今天我希望从国际视角，给大家展示当前的知识产权保护，以及它与国际贸易的牵连。 　　首先我简要地评论知识产权的新环境，我会用一些经验数据来展示在过去25年间，知识产权的作用和重要性是如何发生了变化的。事实上，一些经济学家，例如瑞典的戈兰斯坦教授(Prof.Granstrand)，将目前这一变化称为“知识资本主义”。我将会解释，为何他们的观点并非全然没有道理。接着我将指出1994年之前，即“前TRIPs木时期”知识产权国际保护机制上存在的缺陷。然后我将解释，为什么不能孤立地看待TRIPs协议和它的价值，而是应该将其祝为新的全球经济秩序的不可分离的一部分，它起到了补充“关贸总协定”(GATT)的作用。然后我们来关注当前对TRIPs协议和它的缺陷的批判，关注被我称为“权宜之联姻”(the marriage of convenience)的TRIPS协议是否起了积极的作用。最后，我将以中国近年来的发展为例，说明GATT和TRIPs对新兴工业化国家以及发展中国家的影响。
　　
　　走向“知识资本主义”的全球经济?
　　
　　首先让我们来看一些数据，我认为它们清楚地揭示了知识产权的重要性与日俱增。如果我们将专利作为知识产权中最重要的，相对容易统计的一种权利，那么我们可以看到，在美国，专利授权和专利申请数从1988年到1998年十年间翻了一番，分别是160000件和260000件，2003年专利申请量超过350000件。同样在欧洲专利局，相应的数据也令人印象深刻，专利申请量仅在六年时间里就翻了一番，在1995年大概是80000件，到了2001年已经是160000件。但更令人吃惊的数据也许来自中国。
　　专利许可费同样是非常生动的数据。在美国，1980年有30亿美元的专利许可付费，1990年达到150亿美元，到了1997年，数据不可思议地越过了1000亿。知识产权日益重要，也可以从如下数据看出来：1980年，美国制造业所占的市场价值份额，也即有形商品的市场份额是62％，但是到了1998年，这一比例下降到30％。而来自日本高科技产业的数据显示，有形商品所占的市场份额仅为20％。也就是说，在证券交易所中制造业70％～80％的财富，都是受知识产权保护的发明、商标，文艺科学作品和技术秘密等无形资产。
　　相当有意思的数据还有对研发(R＆D)的国外直接投资(FDI)1987年FDI在美国是65亿美元，到了1997年的时候是197亿美元，翻了将近三倍。同期，美国海外公司的投资从52亿美元增长到151亿美元。2002年在中国的FDI投资数额达到530亿美元，这一数据的确非常诱人。
　　现在问题是，为何有上述如此大的进展，一方面，科学技术的进步，尤其是生物技术和信息通讯技术，导致以知识为基础的新兴工业的产生并借助知识产权的保护技术渗透入新的领域，例如生命科学。另一方面，也许更有决定性的，是经济全球化的政策以及相应的法律发展，即《关贸总协定》(GATT)以及《与知识产权有关的贸易协定》(TRIPs)的制定和采纳，对全球经济所起到的影响。因为GATT在1994年加速和确保了国际市场的开放，后来的TRIPs协议也首次在历史上引入了保护知识产权的国际法定标准，尤其在专利保护领域。TRIPs协议要求所有世界贸易组织的成员国对所有技术领域的发明提供保护。这实际上使得公司申请专利保护的活动扩展到比以往更多的国家中。即使他们原本并没有特别希望获得专利的想法，却也得寻求专利保护，因为他们担心会被竞争对手的专利挤出市场。
　　
　　前TRIPs时期的缺陷和TRIPs的必要性
　　
　　前TRIPS时期的缺陷和异常，可以简单地概括为地域性原则与经济无地域的冲突，知识产权受国家主权原则和地域原则的支配，于是出现了无国别的国民待遇原则，但是假如有很多低水平保护甚至零保护，例如专利领域，那么国民待遇就束手无策：同时，由于逐渐开放的商品市场，尤其是技术市场使得经济活动超越了地域限制。举一个简单的例子，在那个时期巴黎公约的92个成员国中，有49个没有提供药物保护，42个没有提供动植物品种保护，35个没有提供食品保护，32个没有提供计算机程序保护，22个没有提供化学产品保护，19个没有提供制药方法保护，9个没有提供微生物保护。
　　在有形商品的场合，例如香蕉，当它们过境的时候并不会产生问题，原来的所有权不受影响。但是发明则不同，例如药物，在前TRIPs时期，进入不保护药物专利地国家就意味着进入了公有领域。这就导致对有形商品与无形商品的区别对待。这种对无形商品的歧视待遇越来越站不住脚，因为随着技术的进步，复制变得越来越容易，越来越快，质量也越来越好，复制品能以假乱真甚至青出于蓝。以往权利人尚能靠占有市场先机来回收投资或者利润，但现在已经没有办法。中国就是上世纪90年代初国际贸易这种境况的一个好例子。那时中国每年对美国的贸易顺差在300亿美元到500亿美元之间，对欧盟的贸易顺差大概是90亿美元每年，但中国当时并没有提供对药物、计算机程序等的保护。很清楚，为了避免严重的国际贸易摩擦，这种不平衡不能永远持续下去。实际上，中国引入高水平的知识产权保护，看起来并没有对它与美国的贸易关系造成负面的影响2003年美国市场的丝织品和鞋袜中国货占了64％，家用设备近58％，中国对美国的贸易顺差达到1180亿美元。
　　但中国只是一个例子，尽管是一个最为显著的例子。印度，韩国、中国台湾、马来西亚，巴西和墨西哥，是其他的例子。然而很重要而又常常被忽视的是，新兴的工业化国家和发展中国家接受TRIPs，并不是因为认为TRIPs协议的高水平知识产权保护有助于本地的创新，而是因为他们认识到了只有接受这些标准才能进入世界市场。世界银行的Primo Braga因此很正确地指出。然而，发达国家贸易法与知识产权法间的“权宜之联姻”，已经极大地改变了发展中国家所面对的利益考量。对盗版进行贸易制裁的可能性使得外向型国家不得不改革他们的知识产权制度。
　　然而，在国际贸易大背景下视TRIPs是“权宜之联蛔”并不完整。TRIPs第七条清楚地规定了它的目的――知识产权的保护和执法应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互利。TRIPs的目的还指出，知识产权的保护和执行，应该通过有助于社会和经济福利、有助于权利义务的平衡的方式进行。
　　而且，TRIPs第八条规定，允许成员国在制定或者修订法律法规时， 采取必要的措施保护公共健康和营养，以及促进对其社会经济和技术进步至关重要的领域的公共利益。还允许他们在必要的时候采取适当的措施，防止权利人滥用知识产权，采取不合理地限制贸易或者对国际技术转让造成不利影响的行为，只要这些措施与协定的规定相一致。因为2001年多哈部长宣言以及2003年8月世界贸易组织知识产权委员会(IPC)的决议，已经可以依据TRIPs的31条颁发强制许可只要在特定的条件下，就可以对某种药物的生产颁发强制许可，颁布这种强制许可甚至不必以针对主要是该国国内需要为条件。
　　尽管市场和研发实现了全球化，但TRIPs依然建立在地域性原则，国民待遇原则，当然，还有最惠国待遇原则上。随着近年诸多国家达成了双边协议，提供了比TRIPs更高的保护水平，最惠国待遇也许有更大的作用。正如我从一开始就指出的，TRIPs在历史上首次引入了知识产权保护的强制性的标准，但远不止此，因为TRIPs还规定了世界贸易组织成员之间关于执行知识产权的条款和争端解决的强制性条款，以及关于处理报告和磋商义务的条款。
　　如上所述，TRIPs要求对所有技术领域的发明提供专利保护，它禁止歧视待遇，不论发明所处的地域和技术领域，也不论发明是进口的还是当地的。仅有某些特殊的例外不受专利权保护，这主要涉及到发明及其利用不能违背公序良俗的问题，然而对这些发明的商业性实施同样不允许。世界贸易组织成员还可以排除一些特殊发明的专利保护，例如疾病的治疗和诊断方法，动植物品种，制造动植物品种的生物方法(非生物方法及其制品则例外)。然而，他们仍应当对植物新品种提供有效的保护，或者用专利，或者用专门保护，或者两者兼而有之。
　　TRIPs协议也包含了有关专利权的内容和期限的强制性规定，以及授予权利的例外――这些规定覆盖了对专利发明的改进，包括为证明生物平衡(bioequivalency)而非为药片生产(stockpilling)进行的医疗试验。TRIPs也规定了可以颁发强制许可的条件。
　　
　　对TRIPs的批判
　　
　　对TRIPs的批判，主要来自非政府组织(Non-Governmental Organisations，NGOs)，也有学术界，包括诺贝尔经济学奖得主者例如Joseph shiglitz，此外还有一些发展中国家，例如巴西、阿根廷。这些批评指出，国际知识产权制度仅对已经工业化国家有利。他们抱怨目前太高要求的知识产权保护，指出需要变革现有制度，允许回复到前TRIPs时期。也有人指责世界知识产权组织(WIPO)在过去纵容了独断权利的产生和扩张的文化，而没有关注其经济后果；并且指出世界知识产权组织不应该仅狭隘地关注出版商，药品制造商，植物培育人和其他商业利益，而是应当深刻调整其议程，寻求发展和新途径去支持创新和创造活动。
　　还有人攻击TRIPs及其标准，认为其没有给这些国家的本土创新提供有利的刺激，它也不符合《里约热内卢生物多样性公约》(CBD)，没有考虑保护传统知识的必要性。很清楚的是，TRIPs和知识产权没法解决人类的所有问题，因此这些对TRIPs的指责并不完全恰当，确实有求全责备的意味。我必须指出，CBD和TRIPs侧重和规制的是两套相互独立的问题：一方面，CBD侧重在保存、获取和调整对显型(phenotypes)基因资源的利益分享，例如动物。植物和微生物；另一方面，TRIPs调整的则是作为知识产权保护客体的无形资产。由于基因资源具有双重性，例如显型(phenotypes)和基因型(gerietypes)，例如基因信息包含在它们的染色体中，于是CBD和TRIPs遭遇了。那些对TRIPs的批评没有看到，如果没有知识产权对与基因资源有关的发明的保护，则对基因资源不可能有成功的商业实施。很简单，基因资源是自我复制的，一旦这些资源――显型(phenotypes)――扩散出国，它们的东道国将不可能有效控制它们的商业实施。
　　至于传统知识，曾有人指出，商业性利用传统知识应当给予其初创者充分的补偿，然而这样的一个方法不可能在知识产权保护的体系中找到。一旦传统知识成为人人可获取之物，要想采取其他不同的方式来对待这些很久前便在世界范围内由科技人员创造的知识，即使不是完全不可能，也非常难。即使在今天，甚至在某些获取专利倾向很高的领域，例如生物科技，大约85％～90％的新研究成果也都进入了公有领域，没被专有化。世界是否要感谢法国，由于巴斯德(Pasteur)所取得的贡献7感谢德国，由于科赫，白令或者伦特根(Koch and von Behring or Retgen)?感谢英国，由于弗莱明和钱恩(Flemming&Chain)?这还仅仅是简单地举了几个人。更不用说美国近年来在多血症(plethora)上取得的进步。我认为，知识产权并不是一件恰当的工具来修正殖民主义的罪恶或者补偿它们。
　　
　　TRIPs的“联姻”是否起作用?
　　
　　可获得的数据显示，自TRIPs或者GATT，西欧和日本的商品出口量所占的世界份额大幅度下降，同时东南亚和拉美则增加了，其中墨西哥的增长远高于美国和加拿大。主要贫困地区除了非洲和中东地区，都从中获益。然而，这并不意味着工业化国家已经很好地遵守了他们对关贸总协定的义务。尤其在农业关税、配额和补贴(在国际经合组织国家OECD，每年有接近3800亿美元)方面，依然在相当程度上扭曲了国际贸易。
　　然而，进一步来讲，由TRIPs保障的高水平知识产权保护，以及由GATI"保障的自由的有形商品和知识产品世界市场，尤其是技术市场，连同廉价劳动成本和规范成本，连同可预期的司法和稳定的政治环境，连同高水平的教育系统，这些因素组合在一起则对跨国公司极具吸引力，它们不但会在有这些有利因素的地区设立生产基地，还会将研发活动带到这些地方。中国，中国台湾，印度、马来西亚、新加坡和巴西都是典型的例子。这不仅有助于这些国家改善和提高出口的能力，也一定有利于他们改进当地的研发技术。因此，甚至现有的经济秩序批判者，诺贝尔经济学奖得主，约瑟夫・斯蒂格利兹(Joseph Stiglitz)也不得不承认，事实上东南亚新兴国家已能善加利用经济全球化并以此大大缩短了跟西方的福利差距。
　　来自中国的最有说服力的统计数据表明：研发人员从1986年的781000人增长到了2002年的1035000人，从研发投入来看，1995年仅占了GDP的0.60％，而到2002年则占了GDP的1.23％，已经超过了意大利(1.1％)， 尽管仍比瑞典(4％)和芬兰(3％)少。2003年中国的研发投入达到690亿美元。这些数字已经能够说明中国近年来取得的进步。另外一个尤其令人瞩目的数据是，仅仅在计算机和通讯部门，到2003年为止，外国公司在中国建立的研发实验室就超过了200个。尽管其中仍有知识产权归属问题，但这些研发实验室的建立，至少意味着知识和技术正在向中国员工和实验室的转移。我们知道，即使是最严苛的劳动合同也不能防止这些员工在离职之后保守或者绝对不使用这些知识。
　　中国企业国际竞争能力的加强，以及改进进口技术的能力还体现在研发人员的分布上在1990年，中国研发人员在研究所，企业和大学的数量分别是280000、154000和128000，所占比例分别是45％，24.9％和20.1％。但是到了1999变成了234000，351000和176000，所占比例分别是28.5％，42.7％和21.4％。在企业的研发人数增长了一倍多。这说明中国在90年代修改的新的专利制度，已经成为科学技术进步的基石，它使得中国能够真正参与到世界知识产权市场中来。
　　然而必须指出对中国来说，其知识产权制度尚没有发挥理想的作用：一方面，知识产权管理存在不少缺陷，跟不上技术研发管理的水平。那么为了加强竞争力，减少祸害，有必要进行改良。看起来中国的知识产权尚未得到充分的利用，例如就商标而言，中国企业在国际贸易中还没有很好的使用商标，仍没有足够的国际眼光。又如在非常复杂的专利领域，前不久的思科诉华为案件，也是一个清楚的信号，说明中国企业还没有充足的意识，也不完全懂得高新技术领域中的国际知识产权规则。另一方面，知识产权的执法依然差强人意，达不到国际标准。然而总的来看，应当强调知识产权法的执行者，法院和有关当局，应时时意识到权利的限制以及竞争者的权利，他们可以有效地利用现有制度留给他们的空间以采取相应的策略。
　　在我看来，对知识产权领域从业人员的职业教育是最为紧迫的，因为这个做不好就不可能与世界上其他地方的同行们站在相同的基点上进行协商。首先是法官，法官必须博学慎虑，因为全球的竞争者都可能将一纸诉状递交到你的法庭里。对法官而言，熟悉国际标准非常重要，非此不能做出明断。早上吕国强法官说，在我们这首先要保护的是知识产权的权利人，但我要说，同样重要的，你们还应该保护竞争，这意味着知识产权的权利人必须接受限制。这是一个平衡，权利人只能要求自己理应得到的，但也仅此而已。
　　
　　结语
　　
　　我的结论如下：自从1994年采用GATT和TRIPs之后，知识产权已经变成推动全球化的重要因素，不仅表现在国际生产活动、国际研发活动，而且还表现在上述现象背后的技术和知识转让活动中。
　　为了正常运作，这一“权宜联姻”仍需要求参与各方严格遵守所有GATT／TRIPs／WTO的规则。侵蚀知识产权，容忍违反规则，例如贸易补贴，关税、配额，等等，将会损害到全球经济。要知道，TRIPs各方达成目前这种联姻，足足花了数十年的时间，任何分裂的企图都将妨碍参与各方的利益。我们应该很清楚，目前的进展导致了一系列紧张关系，超越了工业化世界的范围。为了防止倒退入保护主义和孤立主义，世界贸易需要一个非常微妙的平衡，这一平衡应当充分地考虑到各方的利益。