简析明星广告代言的法律规制 论明星代言广告的法律规制

　　【摘要】我国明星广告代言现状为人数众多、影响广泛、虚假广告问题突出。代言明星法律主体地位缺失、法律责任缺失以及监管机制效用弱化是明星广告代言各种负面影响产生的根源。应当借鉴域外经验并结合中国国情，在明确代言人权利义务、详尽规定代言人法律责任和强化行政监管方面，完善明星广告代言的法律规制。
　　【关键词】广告代言；主体地位；法律责任；行政监管
　　明星因聚集着与众不同的独特光环，往往成为公众和传媒关注的焦点。在市场经济中，为吸引眼球，商家往往不惜重金制造和利用名人效应，邀其为商品或服务做形象代言人。明星代言广告作为一种商业宣传手段原本无可厚非，然而随着明星代言虚假广告、坑害消费者事件屡屡曝光，关于明星广告代言的法律规制成为理论研究和执法司法实践必须面对的重要课题。
　　我国明星广告代言的现状
　　参与明星人数众多。根据CTR对全国范围内250个主流电视频道的监测，2009年1月～9月，明星形象的电视广告共有491万次播出，这意味着，中国每天平均有1.8万次以上的电视广告中可以看到明星在代言广告。如2006年上半年，中央电视台一套晚黄金时间所播的明星代言广告，占比80％以上，其中娱乐明星占总量的88%，其次是体育、商界名人。
　　代言广告影响广泛。明星代言产品广告从食品、保健品到化妆品、医药产品，从手机、汽车到家居产品和商品房楼盘，应有尽有。上述CTR的调查中，化妆品行业播出121万次明星广告，食品行业播出90万次明星广告，药品行业播出78万次明星广告。与传统人物广告相比，明星代言更注重包装，从形式上去除了广告的痕迹，转而以推荐人、介绍人、保证人等性质的色彩，向广告受众传达信息。可以说，明星代言比传统人物广告更具有心理强制效应和诱导作用。[1]
　　代言虚假广告屡见不鲜。如邓婕代言的“三鹿奶粉”、郭德纲代言的“藏秘排油茶”、赵本山代言的“蚁力神”等等。有的明星甚至同时代言多个虚假产品的广告。如2009年，明星侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等在内的10个虚假产品广告。
　　明星广告代言混乱归因于主观上的代言明星诚信缺失和客观上法律规制缺位。一方面，在丰厚的代言费用的诱惑下，明星们不愿或“不能”深入了解厂商背景甚至基本的法人资格、体验和调研代言产品的质量和性能，草率地利用自己的影响力向消费者推销。如一位观众曾当场问赵本山是否经常闹肚子才为“泻痢停”药品做广告，赵本山很“实诚”地回答：“我的肚子一向很好，我从来没用过泻痢停这个药，我只是觉得这家药厂名气大、信誉好才为他们做这条广告。”[2]明星草率地为广告代言致使广告代言行为失范成为必然。另一方面，受害者对代言虚假广告的明星提起诉讼，往往因没有相应的法律依据而以败诉告终，从而降低了代言虚假广告的违法“成本”，客观上推动了明星以利益为导引的广告代言行为。
　　明星广告代言的法律缺位
　　法律地位缺失。《中华人民共和国广告法》的调整对象是广告监管关系和广告民事关系。《广告法》第二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”由此可以看出我国《广告法》适用的主体范围主要是广告主、广告经营者和广告发布者。即无论是作为广告监管对象还是作为平等的广告活动主体，广告代言明星都没有被《广告法》纳入法律主体范围，在广告法律体系里明星代言人处于法律地位的“真空状态”。这意味着明星代言人的权利和义务至今没有任何法律依据，实践中大量的广告代言行为都游离于法律之外。
　　《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”法条中“向消费者推荐食品”的“个人”广告法律责任被许多人理解为是对上述广告法缺陷的弥补。但笔者认为它未能解决明星代言人法律主体地位缺失的问题。第一，该法条从性质看是纯粹的义务性规范，而关于法律主体地位的规范，还应有明确的权利性规定；第二，广告中推荐商品或服务的“个人”不等同于明星代言人，二者在影响力、广告表现形式等方面均有很大区别；第三，受《食品安全法》的调整对象所限，该法条所称代言仅限于食品广告代言，从现行法制环境和广告实践整体环境看，尚不能确立明星代言广告的法律权利与义务。
　　法律责任的缺失。我国《广告法》对违法广告活动做出了较详细的规定，包括民事、行政乃至刑事责任。然而，由于主体地位的缺失，在“法律责任”通篇中看不到明星代言人的任何行政和刑事责任的规定。本文重点考究其民事法律责任。
　　首先是虚假广告的损害赔偿责任。我国《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”据此，《广告法》所规定虚假广告损害赔偿责任主体有两类：一是广告活动主体，包括广告主、广告经营者和广告发布者；二是虚假广告中的商品或服务推荐者——“社会团体或其他组织”。即没有关于明星代言人的法律责任规定。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》同样缺失关于明星代言人虚假广告的法律责任规定。
　　其次是广告侵权行为的法律责任。《广告法》第四十七条列举了5类广告侵权行为：“在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康、假冒他人专利、贬低其他生产经营者的商品或服务、广告中未经同意使用他人名义、形象、其他侵犯他人合法权益。”尽管明确规定了上述侵权行为必须承担民事责任，然而仍将责任主体仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。我们认为，如果说虚假广告中明星代言人的过错在于“疏忽大意”，那么在这5类侵权行为中他们则是直接的行为主体。对于明星来说，防范上述侵权行为的发生仅仅是一个完全民事行为能力人的基本注意义务。将其排除在责任主体之外，于情于理于法都是欠妥的。