【法益保护视角下我国刑法分则罪刑规范构造模式分析】刑法分则某条文规定,犯A罪的

　　作者简介：谢清波（1979- ），男，江苏淮安人，江苏天哲（淮安）律师事务所律师，主要研究方向为刑事法学。　　摘 要：刑法的目的是保护法益，罪刑规范的实质是法益保护规范。刑法分则罪刑规范的罪状构造模式实际上是“犯罪成立模式”，是刑法对某种特定行为构成犯罪的“最低要求”。犯罪成立与犯罪既遂、未遂实际上是不同层次的两个方面的问题。犯罪成立与否讨论的是罪与非罪、是否发动刑罚的问题；而犯罪既遂与未遂是在确定已经成立犯罪的前提下，如何适用刑罚的问题。对于刑的规范而言，立法事实上确立了以既遂为标本的模式。我国刑法分则规定的行为犯存在既遂与未遂的不同形态，而结果犯只存在犯罪成立与否的问题，结果不发生就不成立犯罪。因此，在具体适用刑法的过程中，就需要运用法益保护的原理，仔细辨别哪些犯罪是行为犯，哪些犯罪是结果犯。
　　关键词：犯罪成立；犯罪既遂；法益保护；行为犯；结果犯
　　中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）08/09-0130-04
　　一、刑法中的法益保护思想及其意义
　　我国传统犯罪理论的核心词语是“社会危害性”，因此，长期以来我国的犯罪理论并不具备法益观念。近些年来，随着部分学者研究、介绍以及探讨的深入，法益保护思想得到了越来越多的刑法学者的推崇与支持。德国学者H?Otto指出，刑法就是一部“法益保护法”［1］3。法益保护思想的核心含义在于：“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。”［1］3这就意味着，若法益没有受到侵害或威胁，则没有必要发动刑罚。因而，“罪刑规范的实质是法益保护规范”［2］。
　　在法益保护思想的指导下，我们便能得出这样的结论：刑法禁止的仅仅是侵害法益的行为。正因为如此，法益具有使刑事立法具有合理目的性的机能，也有使刑法的处罚范围具有合理性的机能。［1］196本文正是在这一指导思想下对罪刑规范进行分析。
　　众所周知，从上世纪80年代开始，我国刑法学界便开始了对我国刑法分则罪刑规范构造模式的探讨，并形成了“犯罪既遂模式说”与“犯罪成立模式说”的对立。在此过程中，“犯罪既遂模式说”虽然遭到了一些学者的强烈批判，却为越来越多的学者所倡导，在其看来，我国刑法的罪刑规范“规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标本的”［3］。但是在“犯罪成立模式说”看来，我国刑法的罪刑规范并非以既遂为模式，它只是犯罪成立的条件，是成立犯罪所要求的最低规格、标准，而犯罪成立并不限于犯罪既遂，还包含了其他可能出现的形态。［4］新近还有学者指出，我国刑法的罪刑规范是一种“非既遂模式”，但不同于“犯罪成立模式”，因为犯罪成立以犯罪预备为起点，而分则罪状是针对犯罪实行行为的。［5］
　　上述“犯罪既遂模式说”与“犯罪成立模式说”的立论依据与批评理由似乎各有千秋，一时间似乎难以分辨孰是孰非，但是仔细思考之后便不难发现，实际上两种观点的对立与碰撞基本上停留在形式层面，将法益保护思想引入后，可能会对各自的利弊有一个较为清晰的分辨。下面就以数额犯为切入点进行具体分析。
　　二、我国刑法中的数额犯与罪刑规范模式
　　1.数额犯中的“数额”的性质与地位
　　数额犯中的“数额”是否犯罪构成要件要素，其在判断犯罪停止形态方面是否具有独立性的评价作用，这在我国刑法理论上同样存在不同观点。
　　第一种观点认为，数额犯中的“数额”是一个独立的构成要件要素，数额犯只存在成立与否的问题，而不存在既遂、未遂的问题。［6］
　　第二种观点认为，既然我国刑法分则以犯罪既遂为模式构建，那么数额犯也当然存在既遂与未遂形态。［7］
　　第三种观点认为，根据数额犯中数额的作用不同，可将数额犯分为行为数额犯与结果数额犯，其中，行为数额犯中的“数额”仅仅限定了危害行为的法益侵害程度，不具有独立评价的意义；而结果数额犯中的“数额”则是一个独立的结果要素，其直接影响的是罪与非罪。相应地，结果数额犯只存在犯罪成立与不成立的问题，而行为数额犯则存在犯罪的既遂、未遂问题。［8］
　　2.法益保护视角下的数额犯
　　一如前文所述，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。从另一侧面来理解，“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”［9］。因此，刑法所关注的仅仅是那些具有法益侵害性质、需要发动刑罚的危害行为，“事实上，刑法的构成要件都是‘不法类型’：即类型化之非价的生活事实”［10］109。易言之，刑法分则的罪状均是针对“类型化”之实行行为的，而“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。”对立法者而言，要么放弃描述类型而只给予该类型一个名称，要么采取“例示法”列举性地描述类型。［10］117-119但是对于数额犯而言，仅仅给予一个名称或者列举性地进行描述，都无法明确地揭示出数额犯的法益侵害程度是否达到了发动刑罚的程度，因此，立法者才通过设定“数额较大”的方式使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。从这个意义上说，“数额犯中的数额要件的存在实际上是对法益侵害程度的一种说明与限定，从而在实质根据上解决犯罪的成立与否的问题，只要是对数额犯犯罪构成要件所保护法益的严重损害与威胁都将纳入刑法调整的视野，对此类法益的现实损害表明立法者力图通过犯罪构成要件所保护的具体法益的侵害变为现实，符合了刑事立法设定作为典型形态的既遂要求，从而形成犯罪既遂”［11］。这里数额犯实际上就是上文所述的行为数额犯。以**罪为例，众所周知，**行为也可能仅仅是违反治安管理法规的行政违法行为，而立法者为了明确揭示出**罪中实行行为的法益侵害程度，才将罪状表述为“**公私财物，数额较大的”，通过数额标示出行为的应受刑罚处罚性质。因此，一方面，没有实际对“较大数额”的财产造成损害或者威胁的行为，就不可能成立**罪，也不能以**罪（未遂）追究刑事责任；另一方面，也不能仅仅以实际造成的是“较小数额”的财产损失为由，将实际上已经对“数额较大”的财产产生威胁的**行为认定为非罪，而是在认定成立**罪的前提下，以未遂形态进行处罚。此时的数额实际上是区分罪与非罪的标志。