[企业应对专利壁垒之策略分析]专利壁垒

　　经济全球化的浪潮几乎席卷了整个世界，市场一体化程度持续加深，开放地区都在面临全球性的竞争，世界变小了，变热了，但频繁发生的贸易保护战和专利诉讼也让人意识到世界还不是平的，地域之间、产业上下游，仍然存在着坚实的壁垒。
　　中国加入WTO后，企业海外扩张成果瞩目，但个中艰难国人已是早有所闻，有带伤冲锋者，代价巨大；有几经突围折而归者，有望前车之鉴而却步者。华为VS思科案，LGVSTCL数字电视案，劲量VS南孚电池案，Sigma TEL VS珠海炬力案等一直仍让人记忆尤新。面对高额关税和专利权利金的双重盘剥，利润被大幅度抽减。中国企业剩下的是点滴血汗钱。单纯从企业营收层面看是发展壮大了，但是没有变强，始终徘徊在产业的低端，依靠制造求存，在产业链上的定位决定了实为国际大厂的高额利润打工，如果不升级转型，将来维持生存的空间恐怕都会被挤压殆尽，一方面产品利润越来越薄，专利越来越多；同时又不断有后来者加入，包括诸多第三世界经济体的追赶，在全球化的浪潮中，没有自由又不求突破，终将被打入浪底。
　　金融危机爆发后，中国的表现让国人信心大增，有人乐观地认为中国企业将自此破茧成蛾，成功蜕变。可是专利壁垒不会随着危机的爆发而弱化或消失，相反，专利持有者使用专利打压竞争的现实需求越来越强，专利风险只会上升。技术领导厂商为维持其利润利用专利打压对手或从产业抽取利润的动机被挑起，昔日若隐若现的专利壁垒也会显化，可以预估，未来几年，在知识产权制度成熟的国家和地区，专利诉讼或许可案数量将会有大幅度增加。而在这当中，中国企业仍将是众矢之的，国际大厂商已在主要市场区域布署了完整密实的专利网，进入网内的业者或被踢出或被迫接受其统治。开放的经济环境并未赋予参与者完全的自由，专利却赋予先入者技术垄断权，其可以根据需要择时绞杀后来者。未来的产业将是以技术创新刺激需求，并引领产业方向，同时又以专利挤压跟随者利润。面对重重专利壁垒，中国企业如何突围，是已经思考很久的问题。笔者结合对案例的分析，提供一些粗浅的看法。
　　企业置身专利密集的产业当中，应对所属产业的专利状况有详实的了解，存在哪些核心专利，专利持有者为谁，相互之间的专利技术授权、合作与移转关系，是否存在专利联盟，联盟内容是什么，业内影响较大的专利诉讼及其影响，专利强势厂商使用专利的策略和风格等，都应尽可能了解。摸清了专利地形后，应分析本企业的产品受哪些专利的影响，明确产品切实相关的专利以及阻碍产品升级换代的专利，经过详细的调查与对比分析，将真正的障碍专利清晰化，才能有突围的策略和办法。而突破专利壁垒的策略都是在考查上述因素后，从专利的基本属性入手分析，结合具体的产业情形和案情衍生适用。以下列举几个方面说明。
　　1　专利的属地性是不应被忽视的。可很多企业却因一地障碍专利而放弃整个市场，很可惜；也有为一地专利支付全球市场许可费者，很浪费。一个产品不是在所有的国家或地区都有专利问题，专利权人通常仅在重点市场区域布署专利，而在专利获准后，也会每年根据其企业产品的状况对持有专利进行评估，放弃对其价值不大的专利，因此，应针对产品或技术分别确定各市场区域的目标专利并评估相应的风险，对不同的风险等级采取不同的市场策略，而非慑于臆想中的海量专利而自闭或任人宰割。
　　2　专利法律状态是重要的信息，但也常被忽视，特别是限于检索的手段和确认程序的不便，在实际的操作中常被简化掉，失效的专利却可以收到预付的许可使用费，让人不思议，却实际发生了。法律状态的确认不应单纯是有效或无效而已，应包括具体的转让、部分无效、审查进度、到期时间等信息，状态不同应对方式就会不同。以专利部分无效为例，专利在被部分无效后可能不再涵盖到产品，或因范围变窄而易干规避；而失效的专利甚至可以作为安全的避风港，采用失效专利技术，并依其作现有技术抗辩，从而对抗可能发生的专利侵权指控：也可在失效专利技术基础上改造现有产品后投入市场，这时还需评估是否有其他专利会影响升级后的产品。
　　3　专利的执行效力也应该仔细分析。即使是基础专利，不一定具有无可质疑的效力，纵然技术本身无问题，在权利化的程序和格式上亦难免有瑕疵，有业者支付权利金并不完全说明专利的效力。因此，基于对专利属地制度充分了解的基础上对壁垒专利进行全面仔细的执行效力分析是很有必要的。以美国专利为例，若专利申请人在申请过程中误导审查员、未履行诚实告知义务或发明人不实等均会导致专利不可执行。而对主张优先权之情形，应考查是否是涵盖产品之权利要求都能够主张优先权并依其获准专利，专利申请人是否有提前公开其专利技术而致其丧失新颖性的行为；对专利权利要求更应深入推敲，明确界定其保护的范围，同时进行针对性的前案技术检索，以评估其专利的稳定性，是否具备执行的实质效力，如此等等，往往能够排除很多假想中的障碍专利，而剩下为数不多的真正影响产品的专利，也就更容易确定突围的方向了。
　　4　收购专利黑马可以快速取得反制专利壁垒的能力。很多厂商持有核心专利或极具市场前景的专利，但其疏于使用和管理，也有些厂商由于业务转型而不再需要特定产品专利，更有许多研究机构握有关键专利却没有商业化的能力，技巧地收购这些专利，特别是能够涵盖到专利壁垒持有者产品的专利，可以确保诉讼发生时手中握有据以反击之利器和谈判之筹码，改善被动挨打之局面，同时也可取得影响市场的话语权。TCL收购汤姆逊、联想收购IBM－PC业务都有很强的专利因素考虑在内。
　　5　外围包抄战术则是一种实力作法。企业在没有产业先入权的情形下，应力避专利密集区，选准研发或制造的切入点并明确突破的方向，持续创新，围绕基础专利布署外围专利，形成与壁垒专利互补的专利网，外围专利技术由于更加贴近市场需求，因此，包抄的战术最后将使外围专利很大程度上阻碍基础专利的实施，从而也就具备了抵换基础专利的价值。企业在拥有一定的实力和安全保障后就可以顺着产业链条上下延伸，垂直整合，从而获得经营上更大的空间。
　　6　技术破解则是突破专利壁垒的终极手段。这不同于做外围开发，技术破解是开发出完全不受壁垒专利影响的替代优势技术。难度很大，但回报丰厚，企业将藉此建立起保护自己市场份额的专利壁垒，从而成为新技术的领导者。
　　以LED产业为例，日本NICHlA公司1993年凭借着其研究员中村修二发明的蓝光LED，迅速成为全球LED市场的巨擘，并通过专利几乎垄断了包括白光LED在内的生产销售，其在2000年以前的专利诉讼中无往而不 利。而2001年5月在东京地方法院判决的NICHIA告Cree专利侵权一案发生了逆转。此案争议的焦点在于Cree公司的蓝光LED与NICHIA公司的蓝光专利是否相同，判决结果是在蓝光LED的制造方法上，NICHIA公司的专利并不是唯一解。Cree公司开发的LED采用炭化硅(SiC)为衬底，在此基础上生长氮化镓外延片，由于炭化硅导电，与NICHIA公司采用不导电的蓝宝石衬底不同，NICHIA公司想通过扩大衬底的定义来模糊两者的差别，未得到法院的支持，法院判定Cree不侵权。这样蓝光LED就不再为NICHIA公司一家所垄断，Cree公司成功破解了NICHIA的专利壁垒。
　　但是企业突破了专利壁垒，发展出替代的新技术，并不确保可以成功挤入市场，在无法实现利润的情形下并不会比交纳权利金境况好，因此，还需要灵活的专利策略，这方面成功的典型是电子业巨头日本佳能。从1959年发明了世界上第一台复印机开始，施乐在20世纪60年代和70年代初依靠其申请的500多项专利建立起一个坚固的专利壁垒，从而一直保持着复印机市场垄断的地位。1975年，佳能开始觊觎复印机市场，其对施乐的产品进行研究。一方面佳能查阅施乐公司的所有专利并作分析，力求在其技术基础上有所创新和突破，另一方面，广泛开展对施乐复印机客户的调查。最后，佳能决定抢占小型复印机市场，并花了三年时间开发出自己的复印机技术――小型办公和家用复印机，其可以克服施乐产品价格昂贵，操作不便、保密性差等诸多缺陷。但当时以佳能的实力，即使拥有了自己的技术，想要单枪匹马挑战如日中天的施乐进而打开市场仍然很困难。佳能为此找到其他的日本厂商，包括东芝、美能达、理光等十几家厂商，以相当于独立开发费用十分之一的费用，授权、许可其实施专利技术生产佳能复印机。并共同推出了一个分散复印的新概念，由于是十几家厂商联合冲击市场，很快获得了巨大的成功，施乐的市场份额急速下降。显然，佳能在突破了施乐的专利壁垒后，灵活地将其专利与市场策略结合，最终奠定了其在复印机市场上的领导地位。
　　佳能采用的是以专利捆绑市场联盟的策略。面对一家独大或强强组合的专利壁垒，弱势企业结盟对抗是一种相当务实有效的策略，可以节省技术突破的成本，增强抵抗专利攻击的能力，并可以相对短的时间获得与专利壁垒均衡对抗的实力。中彩联即是基于此策略而成立。
　　专利是一种合法的垄断权，国际大厂及产业先入者之所以都重视专利的投入，必然是能实实在在地为其带来收益和助其实现经营目标，换句话说，也一定会有无法突破的专利壁垒。因此，企业也应理性地看待，对于无法突破的专利壁垒，在对交纳权利金后的利润评估后，取得授权也应是一种选择。
　　各产业的情形往往会有很大的差异，企业自身的情况亦有所不同，面对专利壁垒，突围的策略也不是一招通用。限于篇幅，笔者不能一一列举，但从近年来发生的诸多专利大案可以看出，中国企业更加积极面对的时候，往往能够争取到更大的空间和付出相对更小的代价。