如何构建旅游纠纷的人民调解机制【本土资源与人民调解机制的互动实践】

　　摘　要：中国的法治建设必须重视本土资源。峨边的人民调解机制在实践中主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新体现在规范性文件的制定与实践的运作：德古的聘任条件、德古调解纠纷种类、德古的调解原则、德古调解职责、德古调解纪律、德古考核制度、德古奖惩制度、德古定级标准、德古定级程序、德古级别取缔等。未入编的“德古”与“毕摩”解决纠纷的活动应该依据当事人的自由选择，毕竟，其解决纠纷的活动发挥了社会控制的功能。当然，未入编的“德古”与“毕摩” 解决纠纷的活动不能违背自然法则。
　　关键词：本土资源；德古；人民调解机制；互动实践；“峨边”模式
　　中图分类号：D6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）24-0243-05
　　一、引言
　　乐山市峨边彝族自治县是彝、汉杂居的彝族自治县。峨边属大山区，山高坡陡，群众居住分散。交通不便（从最远的村到当地乡政府所在地需步行近一天时间），信息不是特别畅通。①
　　在中国的法治建设路径选择上，主要有两种观点——法治论者与本土资源论者。笔者比较赞同本土资源论者的观点。中国的法治建设必须重视本土资源，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏” [1]。
　　所谓“民间权威”型纠纷解决机制是指在民间权威（在凉山彝族世俗权威一般为“德古”，宗教权威为“毕摩”）的主持下，主要以民间法为依据，解决双方当事人之间纠纷的一种方式。“民间权威”型纠纷解决机制在彝区以往的岁月里发挥了非常大的作用，“据了解，经‘德古’调解而终结的案件很少反悔的”[2] 。目前仍在发挥作用。但是随着社会的变迁，熟人社会慢慢成为“半熟人社会”，其作用的范围与效力有所下降，其本身也显露出一些缺点，如个别“德古”违规收取高额的中间调解费；个别“德古”过度调解而导致的纠纷升级问题；由于“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题；“口头协议”的效力问题等。
　　在国家大力倡导构建“和谐社会”，建立“大调解”型纠纷解决机制的背景下，乐山市峨边彝族自治县立足民族地区实际，积极推进人民调解专业化、职业化、制度化、规范化建设，走出了一条民族地区人民调解工作新路子。峨边的人民调解机制，在实践中主动吸收以“德古”为代表的本土资源，其制度设计与创新体现在规范性文件的制定与实践的运作。②
　　二、本土资源与人民调解机制的互动实践
　　范愉教授认为，研究纠纷解决机制，不仅要考察具体的纠纷解决过程中的各种因素，而且要关注本土资源。“包括各种制度、程序、机构、人员及其运作状况，这直接决定着当事人选择采用的纠纷解决途径。其次是规则，即纠纷解决的依据直接影响纠纷解决的结果。法律规则和社会规范的规定及其明确性、具体性和完善性，对于纠纷解决结果具有决定性作用。最后，对纠纷解决方式至关重要的是社会环境，包括文化和传统，以及社会主体的法律意识。从宏观的角度而言，影响纠纷解决的社会条件还包括诸如社会的分层、形态、关系距离、组织、文化等因素。”[3]
　　（一）纠纷类型
　　德古调解纠纷种类，原则上，德古不调解单位之间、企业之间、集体之间的矛盾纠纷，但受乡镇党委政府或调解委员会指派例外。德古可以调解以下纠纷：（1）婚姻家庭纠纷；（2）地界邻里纠纷；（3）偷盗拐骗纠纷；（4）打架债务纠纷；（5）家支纠纷；（6）人命案纠纷（民事赔偿部分）；（7）其他纠纷。
　　笔者认为人民调解机制让民间权威“德古”调解人命案纠纷中的民事赔偿部分，乃是尊重实践的明智之举。“但要注意执行的方式方法，特别是在少数民族地区。可以把由‘乡土权威’依民间法进行调解作为一个前置程序，这样有利于纠纷的彻底解决。”[4]也利于案件的执行，关系的恢复，社会的和谐。同时避免了由于“民间权威”型纠纷解决机制中“德古”调解依据——民间法与国家法的冲突而导致的“双重司法”问题。因为此种制度设计是当事人的理性选择，与城市不同，彝族地区的人命案纠纷体现的是集体责任。“在凉山彝族地区，没有一件纠纷的发生不涉及到家支，没有一件纠纷的解决不涉及到家支。”[5]
　　（二）纠纷解决主体
　　在四川凉山彝族地区，民间权威起的作用非常大。所谓“德古”是指“在彝族中有文化、有知识、品德高尚，阅历丰富、见多识广，办事公正，主动为人排忧解难，知晓彝族习惯法，能按习惯法及其案例调解重大纠纷，具有一定经济实力和号召能力，能言善辩，在本家支乃至其他家支享有崇高权威的智者”[2]。
　　1.德古聘任条件。居住在本辖区内，符合下列条件的经选聘可以担任牟略赫德古。（1）坚持原则，拥护中国共产党的领导，热爱社会主义；（2）被彝族所公认公识，善于调解各种复杂纠纷、问题和能力；（3）在彝族中具有一定威望，并且能说会道，能立人际，同时正直公道，不畏权势，不分贫富，勇于承担调解后果及责任；（4）具备一定法律政策知识和文化水平，同时精通彝族历史、人文、熟悉彝族习惯法及习俗古规，能运用习惯法及判例调解纠纷；（5）热爱并志愿从事民间纠纷调解，有积极的工作精神，能正确引导彝族村民依法讲家支、依法开展家支活动。
　　2.德古聘任流程图（程序）。德古聘任程序由两部分组成，民间权威“德古”的聘任由乡镇调委会组织实施；民间权威“德古”的定级由牟赫略赫（德古）协会组织实施。德古聘任流程图如下：
　　（三）纠纷解决依据
　　纠纷解决依据主要为国家法与民间法。国家法是相对于民间法来称呼的，它“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”[6]。
　　学界常用的与“民间法”相联系的词语还有习惯、习惯法、民间社会规范等。笔者认为习惯不能等同于习惯法，它更不是民间法。如果，习惯是习惯法的话，那么“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律。”[7]这真的是“荒唐的主张”。张明泽通过四个案例形象地说明了习惯与习惯法的区别，“习惯只是群体所普遍遵守的行为习惯和行为模式，是生活的常规化，而习惯法特别关注权利和义务的配置，违反了这一配置原则，便会受到否定性的法律后果”[8]。习惯法“是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”[9]；“是独立于国家制定法之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定的强制性的、人们共信共行的行为规则”[10]；“习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’、‘活的法’（Living Law）或‘行动中的法’（Law in Action）的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务。如果对‘法’（实质意义上的法）与‘法律’（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于‘法’的范畴”[11]。周世中教授也比较赞同使用“民间法”一词[12]。