10个女人9个婚姻不幸福 论婚姻关系解除后的探望权

　　摘 要：随着社会经济的发展，人们在观念上发生了巨大的变化，生活模式、家庭结构出现了多元化的趋势，保护未成年的发展日益引起人们的关注。为了尽量减轻因父母离婚而带给未成年的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人，强化父母对子女抚养教育的法律意识，构建和谐探望权，对建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进社会主义文明建设，保证社会稳定和社会可持续发展起着重要的作用。我们有必要加强对探望权的认识、完善探望权法律制度。
　　关键词：探望权；未成年人；离婚夫妻；亲权
　　一、探望权的概念和性质
　　（一）探望权的概念
　　“探望”一词从词意上解释有“不在一起的双方远道来看望”的意思，从“探”字我们可以感觉出包涵着浓厚的感情色彩。而对于探望权，国内对此有多种观点，大致可分为两种：第一种是有的学者认为探望权是父或母对与不在身边共同生活的未成年子女有实施联系、了解和增加感情因素所享有的权利即广义上的探望权。第二种观点是狭义上的探望权即父母离婚后不直接抚养子女的一方（不直接负监护责任的一方）享有定期或不定期探望子女的权力。
　　在此，我们只研究后者，探望权的概念也就由此明了：所谓探望权是指夫妻双方在离婚后，不与未成年子女共同生活的一方，依法享有与子女相聚、交往和增进感情的权利。
　　（二）探望权的性质
　　探望权是离婚夫妻中的一方对未成年子女的探望，其中被探望主体是未成年子女。首先，我们可以肯定探望权不属于监护权，因为行使探望权的一方肯定不与被探望人生活在一起，没有直接抚养被探望人，所以探望权不属于监护权。同样，探望权也不属于配偶权，因为在此时夫妻双方已经离婚，配偶身份已经消灭。由于被探望者只能是未成年子女，不管父母离婚与否，他们都享有对未成年子女人身和财产的照顾权，父母对未成年子女的这种权利就是亲权，所以探望权就是亲权这种身份权的具体内容，也是亲权的派生身份权。
　　二、探望权的要素与法律特征
　　（一）探望权的要素
　　1、探望权的主体。探望权的对象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社会伦理，父母对未成年子女当然享有探望权，而自然成为探望权的主体，不过，只有不与未成年子女共同生活时的一方才是探望权人，包括了未成年子女的亲生父母、养父母、尽了扶养义务的继父母。因为探望权是基于亲子关系（即父母子女关系）产生的，这主要是为了增进未成年子女与不在身边一起生活的父或母的感情而设立的，在孩子心目中，父亲和母亲都是不可缺少的，探望权能够保障子女得到相对完整的父爱和母爱，有利于未成年人的健康成长。所以，未成年人的（外）祖父母和成年兄、姐，不属于探望权的主体。
　　2、探望权的内容。探望权的内容是指探望权主体凭借父亲或母亲的身份而享有的情感利益，它包括看望、言语交流、短暂共同生活、游玩、嬉笑等人之常情的感情因素。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。因此，探望权也是不具有财产性的。
　　（二）探望权的法律特征
　　1、权利主体的单一性，探望权的主体是离婚夫妻中的一方。父母离婚后，未成年子女只能由父或母其中一方抚养，与该方共同生活。与此同时，不直接抚养子女的父或母，不能与子女共同生活，无法或难以与子女见面，照顾子女。因此，行使探望权的主体是不直接抚养子女的父或母一方。相反，在探望过程中其义务主体则是直接抚育子女的母或父一方。
　　2、行使探望权是无条件的。无论是法院判决离婚或是夫妻协议离婚，由父母一方对子女直接抚养行使监护权时，法律同时赋予了不直接抚养子女的一方对该子女的探望权。行使探望子女权利时，不必以是否支付子女抚育费为前提，即使因某种原因暂时未能支付抚育费，父母仍有探望子女的权利。不仅如此，行使探望权也不以父母一方或双方是否再婚为条件，直接抚养子女的父或母再婚，或者不直接抚养子女、行使探望权的父或母再婚，都不影响其探望子女的权利。
　　3、探望权具有非财产性。探望权在效果上体现为一种精神利益即非财产性。探望对未成年子女具有减轻伤害的功能，能满足子女接受父母双方关爱的需要，避免子女因缺乏父爱或母爱而变得自闭抑郁，或者变成社会的问题少年。探望权具有这种从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征，使探望权从父母照顾权中分离出来，独立成为亲属法上的一种特殊身份权。
　　4、探望权是一项法定权利。亲权是父母对未成年子女所享有和承担的法定权利和义务，父母双方平等地拥有亲权，但亲权的行使是以亲权人与未成年子女共同生活为前提。父母离婚后，亲权被一分为二，由父母双方分别行使。直接抚养子女的父或母行使了直接抚养权，照顾子女的生活，辅导子女的学习。而不直接抚养子女的父或母则依法享有了探望权，探视子女，与子女交往，了解子女的情况，并监督对方对子女亲权的行使情况，因此，探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利。
　　5、探望权有一定的期限。探望权适用的期限仅限于父母离婚后，子女是未成年人的。如果子女成年，探望权便随之消灭。
　　三、探望权的保护
　　（一）探望权保护的含义及保护方式
　　探望权的保护是指探望权在行使过程中遇到障碍妨害其实现时，法律给予的各种强制性的救济措施。其保护方式有：私力救济和公力救济。
　　探望权的私力救济。对于亲属法而言，法律允许的私力救济方式主要是和解或者调解，比如《婚姻法》第三十八条第二款“行使探望权利的方式、时间由当事人协议”的规定。采用这种保护方式的意义是由于权利人与义务人之间通过自愿协商一致，气氛和谐、良好，能保证权利人与未成年子女正常的交往、交流，尽量减少因生活方式和家庭环境的变化对未成年子女在心理上的不良影响，有利于子女的身心、情感等健康发展。
　　探望权的公力救济。按照《婚姻法》第三十八条第二款后半段“协议不成时，由人民法院判决”和第四十八条关于强制执行的规定，采取公力救济的方法主要是民事诉讼和强制执行。但必须注意的是，公权力对受侵害的探望权予以救济，是以探望权人提出请求为前提。是否提出申请，应由探望权人自行决定。
　　然而，从《婚姻法》第三十八条第二款和《婚姻法解释（一）》第二十四条的规定来看，人民法院在处理离婚案件的同时，可以对探望权行使裁判权。这个规定有令人疑惑的地方。在审判实践中，不管原告是否在起诉时或在诉讼过程中提起探望权的请求，或者是被告在诉讼过程中提出探望权的要求，有的法院却予以采纳，并且进行裁判①。在这里有必要对当事人行使探望权的起诉条件进行探究：
　　从程序意义上看，起诉是指当民事权益受到侵害或者与他人发生争执时，以自己的名义，向法院提出诉讼请求，要求法院依法审理，给予法律保护的诉讼行为。而这种诉讼行为所要追究的民事法律责任的行为，是针对不法行为之过去，必须是以侵权行为或民事争议已经发生或者继续存在的状态为前提的，它是基于某种行为所发生或产生的后果而相应采取的必要的补救措施②。按照《民事诉讼法》第一百零八条第三项规定，起诉前提条件必须有权利被侵害的事实或者发生民事争议的事实。而在审理离婚案件时（特指夫妻未分居的），是否准予离婚或者离婚的判决都没有发生法律效力，即在探望权的主体没有确定的情况下，以及一方当事人都没有来得及行使探望的行为，当事人却提起了探望权的请求，人民法院依据什么事实对探望权做出裁判。
　　从实体意义上看，在离婚裁判之前，子女归父或母直接抚养，随哪一方生活都没有确定，法院依据什么确定探望权的义务主体及其民事责任。假如法院在处理离婚案件的同时，对探望权行使裁判权，那么在上诉后，上诉法院依二审程序做出终审裁判前，必然出现探望权人至少在这段时间内因没有合法的依据而不能看望自己的子女的情形，无意之中是法院剥夺或中止探望人的探望权。
　　注 释：
　　①李鲲、张强、张水红编著：《典型婚姻继承改判案例精析》，中国法制出版社2005年7月第1版，第158—161页.
　　②樊成玮著：《民商法律责任通论》，中国法律出版社2005年8月版，第9页.