私法_变性人私法问题研究(二)

　　5　变性后的人身权与财产权调整　　5.1　变性对财产权的影响　　5.1.1　变性后对物权的影响　①变性不影响物权的归属与利用。自然人手术变性改变的只是权利主体的性别，权利本身并未发生变动，权利主体对物的支配性地位未受任何影响，权利主体也未发生任何变更。知识产权中的财产权与此相同。②对物权登记的影响。首先，变性后，权利人可以要求以新的性别身份登记物权。其次，对于变性前的物权登记如果涉及性别身份的，权利人可以享有选择权，要么选择不变更原有物权登记内容，以变性的身份证明佐证权利的归属，要么出示变性前后的身份证明，请求相关部门对原有物权登记的性别内容作出变更。
　　5.1.2　变性后对有关债权利的影响
　　自然人手术变性后会对与性别密切关联、具有人身性质的合同之债产生影响，如：变性后依法不能继续履行的劳动合同(譬如对性别有明确要求的演出合同)。这就会提出一个问题：变性手术能否成为债务不履行的免责理由?回答是不可以的。依据债法原理，只有因法定或者约定不可归责于债务人的事由所导致的给付不能才能免责，而手术变性事由在没有明确约定的情况下，也不应属于不可抗力的法定免责事由，因此所导致的债务不履行，就属于可归责于债务人的履行障碍，应当按照可归责于债务人事由的债务不履行来处理，即：变性后的债务人应当对其由于变性手术所导致的债务不履行承担损害赔偿责任。
　　5.2　变性后对人身权的影响
　　5.2.1　变性后对相关人格权的影响
　　5.2.1.1　对姓名权的影响　变性不会导致姓名权的任何减损，可能会导致权利人在变性后行使姓名变更权，改变自己的户籍登记姓名，以便与变性后的性别身份相适应，对此，任何人不得非法干涉。至于知识产权中的署名权，并未发生变化，姓名权的变更凭证自然可以证明之。
　　5.2.1.2　对肖像权的影响　由于变性手术会导致患者手术前后肖像发生巨大变化，成为名副其实的“双面人”，也就是说，使得作为权利人肖像权的客体——肖像出现前后两个，因此，变性手术肯定会对肖像权产生一定的影响。“手术变性者”手术前后两个肖像对外所标记和表彰的都是同一主体，两者都是该自然人的标表符号，为保护手术变性者的人格性精神利益，手术变性者前后两个肖像都应属于变性者肖像权利的客体，任何人不得非法侵犯其基于两个肖像客体所享有肖像权。
　　5.2.1.3　与隐私权的相关　为了保护变性者变性后私生活的自由与安宁，避免好事者的不当窥探与干扰，很有必要对“变性”这一私生活信息作为隐私加以保护，尤其注意对变性者作为一个“异性”所应享有的隐私的尊重与保护，如合法收身检查时必须以变性后的身份看待等。只有充分保护变性人的隐私权，才能真正保证患者变性后尽快地适应异性生活。但是，变性者也不得滥用该权利，不得违法或者侵害他人的利益，如变性者和他人结婚时应当向对方披露变性身份，否则，对方享有婚姻解除权。
　　5.2.1.4　对精神性性权利的影响　变性后应当以变更后的性别对待其性利益及其相关权利进行保护，法律拒绝双性别身份的存在，因为，允许双性别或者性别不明的存在，可能会影响公共利益或者他人的合法权益，如侵害性利益的强奸或者性骚扰将变得难以判断。至于“法律变性”，由于并未能改变变性者的解剖学性器官，因此，变性后其心理性别与解剖学性别的矛盾依然存在，法律保护变性者依照异性生活方式进行生活的设想在性利益的实现上是苍白无力的，尤其是性交利益更是不可能，即“法律变性者”虽然享有法律上的异性之名，却不能完全享有事实上的异性之实。至于“手术变性”，在性利益的保障与实现上，应当说比“法律变性”要充分的多，由文章前述变性手术的基本要求可知，它已经在现有的技术水平下尽可能的为变性者的性利益实现提供了相当的物质性保障，变性人可以进行包括性交在内的正常性行为。尽管手术变性的技术水平还不能够进行器官移植与腺体移植，解决不了生殖问题、术后激素服用等问题，使得变性者尚不能成为真正的自然意义上的异性。显然，“手术变性”要比“法律变性”在变性者的性利益实现上要充分许多。
　　5.2.2　变性后对身份权的影响
　　5.2.2.1　变性涉及的婚姻法律问题
　　5.2.2.1.1　变性者能否结婚　a、法律变性者能否结婚。首先，必须要明确这一事实：由前文论述可知，法律变性者的解剖学性器官并未发生变更，患者此时只是取得心理学性别和法律性别的一致，实际上，他(她)仍属于跨性别之人，即：解剖学的性别与心理学性别和法律性别的不一致。其次，法律既然允许变性症患者在法律上选择了异性性别，也就必然要求法律变性者依据法律性别与心理性别为性别标准确定婚姻选择，那么从逻辑上看，法律变性者结婚选择的形式如下：一是异性婚姻选择，具体有两种情形(第一种情形，双方法律性别不同，其中一方是法律变性者；那么，两者必然在解剖学上是同性；二是双方法律性别不同，双方都是法律变性者，法律性别不同，解剖学性别也不同)；二是法律性别相同者的同性婚姻，即一方或者双方都是法律变性者的同性婚姻。最后，可以得出这样的结论：一是，在法律不允许同性婚姻的情况下，法律就很可能会因为涉嫌同性婚姻而不会允许法律变性者与一个性别认同正常的人结婚，同时，在生活事实上，性取向正常的人也很难会选择与法律变性者结婚，双方也难以形成真实的结婚合意，当然会允许两个法律性别不同的法律变性者之间结婚；二是，在法律允许同性婚姻的情况下，性别不再是婚姻的构成要件，婚姻只关注当事人之间的伴侣合意，法律变性者自然可以结婚。b、手术变性者能否结婚。就世界范围来看，对于手术变性者能否结婚的态度也是不一致的。在巴西，手术变性人要想和异性结婚几乎是不可能的。但就美国的多数州法以及我国目前之规定，手术变性人是可以和异性结婚的。本文以为，应当允许手术变性者结婚，具体理由：首先，从目前变性技术水平看，手术变性者除不能生殖以及需要服用一定的激素外，已经在解剖学上成为异性，具有性能力。这样，手术变性者在告知对方变性身份后，对方如果不介意的话，完全可以像正常人一样的结婚生活。其次，变性手术的目的是使变性者能够以异性身份进行生活，婚姻无疑是异性生活的主要构成部分之一，不允许手术变性者结婚不符合治疗的目的。再次，结婚权是一项宪法性权利，也是典型的私权，在不违反公益和不侵犯他人利益的情况下，完全属于私人事务，任何人不得非法褫夺。手术变性者在履行告知义务后，对方如果不介意的话，就不会有什么违法之处。最后，法律既然同意手术变性，并进行性别变更，就不能出尔反尔，不把手术变性者等同于自然意义上的异性，否则，不能不说是一种歧视。综上，既然允许进行手术变性，就应当允许手术变性者结婚。然而，手术变性者结婚需要注意以下问题：首先，手术变性者负有向拟与其结婚者的变性身份告知义务。手术变性的技术缺陷会直接影响将来配偶的利益，如：变性者的生殖问题、健康问题、性能力(尤其是女变男人造阴茎的缺陷)问题等，因此，手术变性者要把可能引起上述问题的变性身份向对方披露，让对方做出真实选择，否则，即为欺诈，对方享有撤销权。其次，手术变性者应当由有资格医院进行婚前体检，以确定其身心是否适宜结婚，并向双方当事人作出能否结婚的医学建议，供当事人慎重考虑。这是由于变性手术的复杂性与长期性的原因，按照多数国家的惯例，变性手术后，通常还要对患者采取至少两年的心理治疗，18个月以上的异性适应生活，一年以上的心理分析，6个月的激素治疗等，因此，需要专业机构对手术变性者进行婚前体检，从而确定其身心是否适宜结婚，这是法律对弱者关心负责态度的体现，不是干涉其婚姻自由。