三步检验法：是否有必要加入《著作权法》:有必要做死胎检验

　　国家知识产权局最新发布的著作权法《修改草案》中第三十九条规定：“依照本法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益。”该条规定脱胎于伯尔尼公约与TRIPs、世界知识产权协定（WCT）所规定的三步检验法，笔者通过对三步检验法的渊源、司法适用等情况的分析，认为该条规定不宜放入《著作权法》，仍应维持其作为《著作权法实施条例》第二十一条的地位。
　　国家知识产权局最新发布的著作权法《修改草案》中第三十九条规定：“依照本法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益。”该条规定脱胎于伯尔尼公约与TRIPs、世界知识产权协定（WCT）所规定的三步检验法，原为《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”从该条款的措辞、位置安排等可以推知，《修改草案》意图将该条款作为第四章著作权限制的原则性条款，或者说兜底条款。对此笔者认为，该条款并不适宜作为著作权限制的原则性条款，并拟从三步检验法的渊源、适用情况、国外学者观点等多方面加以说明。 一、三步检验法的国际法渊源 三步检验法最早是由伯尔尼公约第9.(2)条所规定，该条款系在1967年斯德哥尔摩会议上经法国、德国、英国等多国加以讨论，并由特别工作小组修改后加入伯尔尼公约，侧重于保护作者从著作权中可能获得的经济利益。伯尔尼公约之后，TRIPs与WCT对于三步检验法亦有类似规定。二十世纪九十年代以来，欧盟开展了协调成员国著作权法的工作，在其发布的一系列指令（如欧盟计算机软件指令、欧盟出租权指令、欧盟数据库指令、欧盟信息社会指令等）中也均规定了三步检验法。部分欧盟国家已经将三步检验法加入了国内法，也有不少欧盟国家在司法实践中加以适用。 二、三步检验法的适用标准 （一）WTO WTO争端解决小组在欧盟针对美国著作权法第110（5）条提起的Fairness in Music Licensing（DISPUTE DS160）一案中作出了对三步检验法的解释，即：1、三步检验法是累积性的条件，某一行为必须符合全部三个条件，才能视为满足了三步检验法的要求，违反三步检验法中的任意一个条件，都是对三步检验法的违反；2、“特殊情况”的适用范围相当狭窄，而且必须有着明确的界定；3、影响对作品的合理利用，是指该种行为与权利人从作品中获得经济利益的通常方式产生竞争关系。WTO专家组对于三步检验法的解释极为严格，也饱受学界批评。 （二）欧盟 整体而言，司法实践中适用三步检验法的欧盟国家可以分为严格与宽松两种类型。前者如法国、荷兰、比利时等国，遵循WTO专家组在Fairness in Music Licensing（DISPUTE DS160）一案中的判断标准；后者如德国、瑞士、西班牙等国，对于三步检验法的适用标准则较为宽松。 在严格型的司法实践中，最为有名、也同样广受批评的案件是法国的穆赫兰道案。该案的原告购买了一张电影《穆赫兰道》的DVD，为了便于与家人一起观看，原告试图将该DVD转为VHS格式，但是该DVD具有技术保护措施，原告无法转换。于是原告提起诉讼，认为依据法国著作权法L122-5条的规定，原告享有为了个人使用目的而复制作品的权利，而该权利受到被告技术措施的侵犯。法国最高法院认为，在当今的数字环境下盗版的风险大为上升，而且DVD的发行对于电影产业具备非常重要的意义，因此，如允许使用者对DVD进行复制，将会影响权利人对作品的正常利用。法国最高法院这一判决，被认为是将三步检验法置于其现有著作权法规定的著作权限制之上。 对于三步检验法和国内法中的著作权限制的效力问题作出同样处理方式的还有荷兰法院。荷兰法院在Ministry Press Reviews和Private Copying from Illegal Sources两案中同样限制了本国著作权法规定的著作权例外。海牙地区法院也考虑了产业利益因素，认为只要某一行为已经违反了欧盟信息社会指令第5.（5）条规定的三步检验法，则该行为是否符合荷兰著作权法中的例外规定并不重要。 在Google Inc v Copiepresse SCRL一案中，布鲁塞尔初审法院同样认为，Google推出的法文版“ Google新闻”服务（自动搜索新闻网站、生成摘要并进行复制），未能落入法定的著作权限制范畴。该法院认为，通过欧盟信息社会指令规定的三步检验法，可以认为著作权限制在本质上是相当严格、狭窄的。 与上述国家不同的是，德国、瑞士、西班牙对于三步检验法的适用标准则较为宽松。德国最高法院在Supply of Photocopies of Newspaper Articles by a Public Library一案中，认为被告的行为符合个人使用例外，但德国最高法院在比较了传统出版环境与数字环境下图书馆复制对于著作权人利益的影响之后，认为在数字环境下，图书馆的行为对作品的使用更为广泛而深入，从而更可能与期刊发行者产生竞争关系。因此，虽然被告的行为符合德国著作权法中关于例外的规定，被告仍应当向论文的作者支付费用。在上述论证过程中，德国最高法院也比较了在传统出版环境与数字环境下图书馆复制对于著作权人利益的影响。值得指出的是，虽然德国最高法院引用了伯尔尼公约9.2条及TRIPs中规定的三步检验法，但其引用与论证目的在于平衡著作权人与社会公众的利益。相对于上述严格型国家而言，德国的做法较为宽松。 瑞士法院在ProLitteris v Aargauer Zeitung AG一案中，也对数字环境下个人使用例外采取了类似的分析方法。瑞士联邦法院认为，被告（文摘机构）的行为完全符合联邦著作权法第19.（1）条、19.（2） 条的规定（对作品进行私人使用可以由第三方代为进行）。同时该法院也考虑了利益平衡因素，认为文摘机构交给管理机构合理的使用费已经足以弥补作者可能受到的损害，作者、相关产业与第三方的利益已经得到平衡，从而并未违反三步检验法的要求。在巴塞罗那上诉法院作出的Google快照一案判决中，法院也否决了权利人认为Google快照违反了三步检验法的规定这一观点，并将三步检验法与合理使用四要素作出了对比。 与法国、荷兰、比利时的做法相比，德国与瑞士、西班牙的做法较为灵活。上述国家适用三步检验法的宽严程度差别，部分原因是基于它们具有不同著作权法传统。法国的著作权法在传统上侧重于保护作者利益，因而在穆赫兰道案的判决中对三步检验法作出了较为严格的解释，对著作权限制作出了更高的要求。而德国法院一直侧重于平衡作者、权利人以及使用者的权利，因而对三步检验法的适用标准相对宽松。 三、对三步检验法的质疑 通过对三步检验法的文本分析及司法实践分析，我们可以得知，三步检验法的主要问题在于：1、从字面解释而言，三步检验法与合理使用不同，它并不要求对所有的三步标准进行综合考虑，而只要违反其中一条，即构成对三步检验法的违反。在当今的技术背景下，利用作品经济利益的方式层出不穷，只要使用者稍稍踏入这种利用方式范围，那么他就会被认定影响了著作权人对作品的使用，或是不合理的损害了著作权的经济利益。事实上，三步检验法只相当于考虑了合理使用的最后一个因素，即经济影响与市场竞争因素。2、三步检验法司法适用标准已为WTO争端解决小组所强化。从法国、荷兰、比利时法院的判决可以看出，这一严格标准在数字环境下将很可能损害公共利益，并使得著作权限制形同虚设。美国著作权法专家金斯伯格也认为，在这种严格解释下，即使是传统意义上的合理使用，比如戏仿或学术使用，在特定情况下也可能会被认为是著作权人对于作品的“正常使用”。而且，只要使用者的行为有可能对作品的市场产生一点影响，也难以符合三步检验法的第三步。有专家认为，三步检验法的含义不确定，应用性较弱，难以成为有用的法律分析工具，从而也难以给著作权界限的确定提供合适的分析框架。 基于三步检验法具有上述缺点，不少专家建议仿效德国、瑞士的案例，对三步检验法采取较为宽松灵活的解释途径。有专家认为，在适用三步检验法时，应当像合理使用的四要素那样，将每一个步骤作为具体的因素来进行综合衡量，而不是要求某一行为必须全部满足全部条件才能符合三步检验法。也有专家认为，在适用三步检验法时必须考虑WCT的前言，即重视作者利益与更广泛的公众利益之间的平衡，特别要考虑伯尔尼公约所反映出来的、教育、研究与获得信息的重要性。著名的马普所知识产权、竞争与税法所于2009年发布了《在版权法中对三步检验法进行平衡解释的宣言》；其联名者包括来自马普知识产权研究所、慕尼黑大学、剑桥大学、伦敦大学、阿姆斯特丹大学的多名著作权法专家。该宣言即建议将三步检验法解释为更为灵活的适用标准，并认为没有哪一个步骤是占决定性地位的，而是应当将三步骤结合起来，进行综合衡量。同时，该宣言还提出了对于立法者的建议，即就三步检验法进行立法时，一定要注意作品作者的利益、著作权人的利益和作品使用者、社会公众利益的平衡。上述欧洲学者对于三步检验法的态度，也可以给我国的著作权法修改提供借鉴。 四、我国著作权法何去何从？ 笔者认为，著作权法修改时，考虑到底是否加入第三十九条，应当充分考虑的因素是： 1、我国著作权法的价值取向与功能定位。著作权法的价值取向与功能定位直接影响一国著作权法的利益分配和权利义务定位的原则，在不同著作权法传统的国家如何对待三步检验法的司法实践中也有充分体现。因此，在我国对著作权法进行修改时，立法者首先要确定的是，我国著作权法的根本宗旨何在？是如法国侧重保护作者利益（即“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”），还是如英国般侧重保护相关产业利益（即“有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”），或是如德国、美国般以促进社会整体精神文明福利的增加（即“促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”）为宗旨？占主导地位的宗旨不同，必然导致三步检验法的地位不同。笔者认为，在数字环境中，对公众利益的考量、利益均衡的考量及推动社会整体文明福利的增加应是发展趋势，因此，太过侧重著作权人利益的三步检验法，已难以适应新形势的需要。 2、三步检验法的内在缺陷：第三十九条从其体例而言，其地位应为著作权限制的原则条款；从其措词而言，可以理解为：所有不经著作权人许可使用作品的行为，即使是第四章其他条款规定的合理使用与法定许可，仍应当符合第三十九的规定。如此一来，三步检验法的所有问题，均集中体现于第三十九条：首先，该条将著作权人的经济利益放到了重中之重，完全不像合理使用（fair use）那样，要充分考虑四个因素及其平衡；其次，从“不得��也不得��”的措辞可见，该条仍是累积型的条件；再次，该条与其他条款的关系难以理顺，极可能使其他条款形同虚设。如果要将第三十九作为兜底条款，就不能不面对它的诸多缺陷。 3、司法实践中的适用。最高人民法院在2011年12月16号颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定：“妥当运用著作权的限制和例外规定，��在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该条表明，最高人民法院已经将合理使用的四因素作为著作权限制与例外的具体考虑因素；上述因素与三步检验法相比较，无疑更加具体、更加具有可操作性和灵活性。虽然该意见也指出，“该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”，但是我们不妨大胆推测，加入该句是出于对伯尔尼公约、TRIPs及行政法规的必要尊重，最高人民法院仍倾向于使用合理使用四因素。否则，在《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条已有明确规定的情况下，如最高人民法院倾向于使用三步检验法，实无必要画蛇添足，再引入合理使用四因素。据此可以认为，最高人民法院在经过权衡之后，出于司法实践的便利，仍倾向于在司法实践中使用合理使用四因素。这种选择的好处在于：一、合理使用考虑的因素远不止于著作权人的经济利益，较为均衡，也较为灵活；二、合理使用（fair use或fair dealing）均具有较长的历史发展流程，具有充分的案例与论述以供借鉴。而三步检验法的立法历史较短，受学界批评甚剧，司法实践较少且矛盾之处较多，因而在理论与实践上均难以找到充分的依据。 综上，在对我国著作权法的立法宗旨、第三十九条的固有缺陷和司法实践进行综合考量之后，笔者认为，该条款不宜作为第三十九条加入著作权法《修改草案》，而仍应维持它在《中华人民共和国著作权法实施条例》中的地位。这样一来，它作为行政法规，既可以保障我国履行了作为相关公约成员国的义务，其地位又在法律之下，保证了其适用上的灵活性。