被告山杠爷引发的法律思考 [由一稿多投引发的法律思考]

　　所谓“一稿多投”是指作者把自己的作品同时或者先后发给不同的媒体发表(同时或者先后发表)，即多次使用同一作品的行为。随着信息时代的发展，一稿多投逐渐成为一种普遍现象，并且愈演愈烈。一直以来，一稿多投备受媒体谴责，甚至被许多人认为是违法行为。但是，如果从法律上做进一步的思考和探讨，我们就会发现简单地把一稿多投归为违法行为是片面的，并且相关法律的规定也存在许多不合理的地方。
　　思考一：一稿多投究竟是合法还是违法?
　　《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”此外，《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”由法条的规定可以看出，要约和要约邀请的区别有以下五个方面：
　　1.性质方面。要约是一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示，而要约邀请是一方向另一方发出的邀请其向自己发出要约的通知。2.意图方面。要约有明确的缔约意图，而要约邀请则没有。3.内容方面。要约中应当包含合同的主要条款，而要约邀请通常内容模糊笼统，不包含合同的主要条款。4.对象方面。要约一般是向特定人发出的，而要约邀请针对的是不特定的人。5.法律效力方面。要约对要约人有约束力，一经生效，则受要约人取得承诺的资格，而且要约可以撤回但不可以随意撤销。要约邀请只产生对方向其发出要约的可能，要约邀请可以任意撤回，不存在撤销的问题。
　　一稿多投是作者将自己的作品同时或者先后投给不同的报刊社等出版单位，针对的是不特定的多数人。根据著作权法的规定，使用他人作品应当同著作权人订立著作权转让合同或者许可使用合同，其合同的主要内容依法包括：权利的种类，使用的方式(是专有使用权还是非专有使用权)，地域范围、期间，付酬标准和办法，违约责任等。作者投稿时，只是将作品投给报刊等出版单位，只有合同的标的物即作品是确定的，其他诸如使用方式、付酬标准以及地域范围、期间等主要内容均不明确。况且，作者投稿只是希望报刊或者其他出版单位能向自己发来作品刊登通知，即向自己发出要约，从而使作品被刊登。由此可以判断，一稿多投是一种典型的要约邀请。因此，笔者认为既然一稿多投是要约邀请，那么就没有法律上的约束力，它符合合同法的原则和规定，并没有违法。
　　思考二：《著作权法》第32条的规定与《合同法》相冲突。
　　一稿多投的法律属性是要约邀请，不产生法律效果，根据私法自治的原则，作者有权自己决定与投稿相关的事项，无须著作权法及其实施细则对它进行具体规定。然而，《著作权法》第32条第1款规定：“著作权人向报社、杂志社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到杂志社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、杂志社投稿。双方另有约定的除外。”该法条给一稿多投设置了条件，即法定期限或者约定期限。在法定期限或者约定期限以内在没有收到退稿通知的条件下，不允许一稿多投。这与《合同法》的规定存在矛盾之处。
　　思考三：报刊有权转载和摘编，为什么作者就不能一稿多投呢?
　　《著作权法》第32条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”也就是说，即使作者一稿一投，作品也有可能被多家报刊社转载或者摘编。对于自己辛辛苦苦创作出来的作品，报刊社拥有数次使用权，而作者自己却只有一次使用权。
　　思考四：明确报刊社取得的使用权是专有还是非专有，才能进一步确定作者收到刊用通知以后，是否还能一稿多投。
　　根据《著作权法》第32条的规定不难看出，如果作者在法定期限或者约定期限内收到了用稿通知，那么作者就不能将同一稿件再投给别的报刊社。而根据第24条以及第25条的规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同或者使用权转让合同。而使用权有“专有使用”与“非专有使用”的区分。现实中，多数合同中未作专有使用权和非专有使用权的区分。按照惯例，如果合同中未明确规定是专有使用，那么推定为非专有使用。作者就不仅可以一稿多投，甚至可以一稿多用。从保护作者合法权益、促进科学文化事业繁荣发展的目的出发，一些学者也曾主张“一稿可以二投”，认为报刊社需要专有使用权的，应在报刊上作出声明，未有声明的，应推定适用非专有许可形式，作者可以一稿多投，并有权取得同一作品的多次使用报酬。由此可见，《著作权法》第32条的规定确实存在一些可以改进的地方。
　　(作者单位系济南出版社)