法官与当事人的关系【论法官与法律的关系--并及法律的未来】

论法官与法律的关系

——并及法律的未来

作者：周赟

作者单位：山东大学法学院

出处：《北京行政学院学报》2006年第3期

内容摘要：应该说，法官与法律的关系是以司法为视角进行法学研究时所应当关注的核心问题之一。本文在对已有相关理论进行评析的基础上得出了以下两个基本结论：其一，理想的法官与法律的关系应当是：法官乃法律的有限诠释者；其二，为了更好地保证法官与法律之间的这种理性互动关系，应当创制原则性法律。

关键词：法律解释;法律的确定性;原则性法律

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1008—7621(2006)03—0068—04 正文：

一般认为，在司法过程中，法官应当“以事实为依据，以法律为准绳”，并且应当“严格执法”。按照这种逻辑，则本文的主题——法官与法律的关系——可谓一清二楚：即法律决定法官的审判行为。然而，当代法解释学和法社会学研究表明，法律与法官间的关系并非如此清晰，有时甚至正好是法官决定法律在司法过程中的地位(作用)。如罗纳德·德沃金就

“法律就是对法官将认为“法官说什么，法律往往变成了什么”：，而霍姆斯则更是坦言，

要做什么的预测”，格雷法官亦认为“法律就是法官所宣布的东西”。由此，我们必定就会面对这样一个问题，即法律在司法过程中到底处于一个什么样的地位？换言之，在司法过程中，法律与法官的理想的关系应当是怎样的，为了更好地分析、解决这个问题，让我们从几种典型的相关理论说起。

一、对两种相关典型理论的述评

关于在审判实践中法官与法律的关系，从理论上讲，包括以下三种：第一种观点认为，法官是“法律的嘴巴”，即法官在审判实践中只要进行简单的“概念计算”，而不需或不应发挥自己的主观能动性，就可得出准确的审判结论。这种观点由于为大学者孟德斯鸠、萨维尼等人所主张，所以曾一度在法学理论界和实务界占据统治地位。然而，现在看来，只要我们不是过于烂漫和天真，就会发现这种观点并不可取，原因在于如下三点：其一，由于文本法律具有抽象性、静止性等特点，这使得法官在面对不断发展、变化的现实生活时，若想准确断案就必须弥合法律之抽象性、静止性与现实生活之具体性、变动性之间的“裂缝”。而所谓弥合就已经意味着法官不可能仅充当“法律的嘴巴”的角色。其二，从哲学意义上讲， 由[2][3][1]1

于任何事务都不可能十全十美、包罗万象(法律当然亦如是)，因此，在法律有漏洞的地方，就只能借助于法官的能动性，否则就不可能解决法官所面对的案件。其三，更为重要的是，由于审判结论的得出是一种法律推理的过程，而作为法律推理之前提的法律规范本身并不是自明的。任何一部法律都不会自动地告诉法官在面对具体案件时具体应该适用哪条法规，也就是说，作为法律推理之前提的法律规范是法官“发现”(identification)的，毫无疑问，这种发现本身就是一种能动性的表现。至此，我们大体可以肯定，所谓“法官就是法律的嘴巴”这种观点与法制实践的客观情况并不相符，同时也与法官之“帝王将相”身份的应然要求不相吻合。

第二种观点认为，法官是“穿着法袍的立法者”。坚持此论者认为，法律语言及法律概念的不确定性决定了法律本身的不确定性，而法官在面对案件时又必须作出判决，所以此时决定判决的往往不是文本上的法律而是法官的个性。也就是说，在审判中法官并不是依先定的法判决，而是依自己造的法进行判决。这种观点较第一种观点而言，有更为合理也更为符合实际的一面。然而，这种认识却又具有如下内在的矛盾：其一，如果法律真的是由法官创造的，那么，法院及法官的设立是依据什么进行的？本文认为，正如凯尔森所言，无论如何，“法院仍然不仅创造法律而且也是适用法律的机关”。因为，“在每个司法判决中，程序法的一般规范要由一个人，而且也只有这个人被授权为法官进行行为并自由裁量或根据实体法一般规范来判决具体案件”。其二，由于这种观点否定法律具有确定性，其原因主要在于诉诸法院的案件往往在适用法律时会存在这样或那样的争议，并且法官的个性也经常影响案件的判决。然而，如果法律根本没有确定性，那么为什么能够形成一种大致稳定的社会秩序，并且，如果法官判决真的是依其个性进行，那么，当事人岂不是只要掌握法官的禀性就必定胜诉？而人的个性又实在难以捉摸，这就意味着法院成了当事人碰运气(即碰是否准确掌握了法官禀性的运气)、比表演技巧(即表演打动法官情感的技巧)的场所？最后，如果法律真的由法官所创造，则我们将必然得出这样一个结论·即在案件事实被认定的情况下，法官的判决恒为正确，因为并不存在一个先于判决的外在标准来衡量法官适用法律是否准确。然而，很显然的是，无论在哪个国家的司法实践中，我们都可以找到为数不少的被认定为适用法律错误的判决。对于这个事实，现实主义法学的理论并不能给我们一种有说服力的解释。 第三种观点则认为，法官是法律的诠释性运用者。持这种观点的学者主张，在审判实践中法官既不能超越自己的权限而撇开既有的法律进行造法，也不能死板地“严格执法”，而应对法律进行诠释性地运用。应该说，这种观点更具有理论上的说服力和对现实的解释力，所以，其被当前主流法学界所秉持。 [6][5][4]

二、法官是法律的诠释性运用者

应该说，在秉持前述第三种观点的学者当中，对法官与法律的关系又分别有不同的看法，其中最具代表性的就是哈特和德沃金。哈特认为，由于语言本身具有“确定性的核心与不确定性的边缘两重属性”，所以应承认法官在“规则范围和裁判理论空缺的领域发挥创制规则的作用”。同时，法官在造法时应受如下品德的约束(是否承认这些约束是哈特与现实主义法学在这一点上的根本区别之一)：“在观察两种抉择时的公正性和中立性；考虑一切将受影响的人的利益；注意列出一些可接受的一般原则作为判决的合理基础”。也就是说，哈特是有条件地承认法官的造法作用。所以，我们不妨将这种关于法官法律诠释角色的理论称为“有限造法论”。德沃金则坚决反对法官造法，他认为，法律包括明示的部分和隐藏的部分，又说法律由原则、政策和规则组成，所以，虽然明示的法律(往往是规则)有时确实会出现一定的不足(如规范缺位)，但只要坚持法律的整体性原则，法官是完全可以不经造法就作出符合各种需求的判决，即所谓惟一正确的解释。[1]15[7]为了下文表述的方便，我们同样给这种关于法官法律诠释角色的理论进行一个命名，即“严格诠释论”。

对于“有限造法论”，我们很容易发现其具有以下矛盾之处：第一，法官造法与法律不溯及既往的基本原则相悖。法官造法实际上是将法官后于已发生的案件所创造的法律适用于该已发生的案件，而这实际上就等于承认了某些情况下法律的效力可以溯及既往。第二，法官造法与权力分立原则相悖。依据权力分立原则构建的现代国家，其立法权、司法审判权是由独立的两种机关分别行使的，若承认作为审判机关组成部分的法官的造法权力，则无疑等于对议会立法权的侵蚀，也无疑等于颠覆了权力分立原则。更为严重的是，如果法官具有立法权，可能会导致对公民人权与自由的极大损害，这就正如孟德斯鸠当年所明确指出的，“如果立法权和司法权不相分离，自由也就不存在了”。第三，法官造法与法律的基本属性——普遍性及可预测性相悖。相对于简单社会的个别性调整手段而言，现代文明社会的法律是一种调整社会关系的一般性手段，这意味着某一个指令要成其为法律，就必须具有普遍性及可预测性的特点，而法官针对具体案件创造的法律显然不具有这两种属性。以上这些矛盾的存在，表明“有限造法论”并不足取。

而对于“严格诠释论”，一则由于它针对的是经过几百年发展并已具有比较完善的理论和相关机制的英美审判实践，这决定了其不具有可“推广”的性质；二则由于其对法官提出了几乎难以企及的过高要求，事实上德沃金就是用希腊神话中的大力神赫尔克勒斯作为他心目中理想的法官来执行他的法律诠释理论的；三则这种理论可能在实践中带来无休止的争论，因为何为隐藏于明示法律背后的原则以及何种情况下该采用某个原则实在是个不定的问[8]

题。关于法律原则可能带来争议这一点，即便是德沃金自己也予以了承认，他说：“原则是有争议的，原则是有重要的分量的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化是如此迅速，以至于我们根本不能完整地列举关于原则的一份清单”。基于以上几点考虑，这种理论亦不具有完全的说服力，特别是对大陆法系的审判实践更是如此。

综上所述，无论是哈特的“有限造法论”，还是德沃金的“严格诠释论”都具有这样或那样的不足，易言之，它们都不符合笔者所谓之理想的法官与法律的关系。笔者认为，理想的法官与法律的关系应为：法官是法律的有限解释者。所谓法官是法律的有限解释者意味着法官必须在法律之下并且也应该在法律之下发挥其能动的解释权。坚持这一做法，尤其要注意保持法官对法律确定性的信仰，因为惟有这样才符合法官之法律守护神的角色，也惟有这样才能使法官的法律解释成为可能。否则，对于本就不确定的东西我们怎么可能释放(而不是创造)它的意义并进而指导追求确定性的审判实践？那么，为什么本文这里强调法官对法律确定性的信仰而不是法律确定性的客观必然呢？这是因为关于法律的确定性问题，目前在法学界并没有达成共识，甚至也可以说不可能达成共识。笔者相信，只要我们简单考察一下。学界的有关争论就会赞成这个结论。从逻辑上讲，有关的基本观点应包括法律具有确定性和法律不具确定性两种。可以说，迄今为止，这两种观点谁也未能说服对方，因为他们实际上都是对法律的某一方面(确定性或非确定性)进行了夸大化的处理，而法律的确定性与不确定性又确实是都存在的。那么，法律的确定性问题到底应该怎么看？哈特在驳斥自然法学关于法律与道德的关系时说，虽然法律的发展会受到道德的影响并且我们也可以用道德对法律进行评价，但并不能因此就认为法律必须具有道德属性，因为“一条规则的存在，可能只是由于便利或对有关事物需要制定一条明确的规则，而不是由于什么道德上的重要性”。本文认为，法律与法律的确定性之间也具有类似的关系，即法律与法律的确定性之间没有必然的联系，或者说，一个范畴是否具有确定性并不是衡量它是否为法律的标准。而这要求我们在看待法律的确定性问题时，应注意以下两点：一方面，不能因为我们可以用确定性去要求法律，就断定某些不具有确定性的规定(如某些政策性极强的法律)不是法律：另一方面，我们也不能因为某些不确定性的法律规则、法律语言的存在，就因之得出颠覆法治的结论。概言之，为了使法官忠于职守并最终促使法治秩序真正形成，法官在审判时应具有对法律确定性的坚定信仰。这在一定意义上就如同基督教徒与非基督教徒无法就上帝是否确然存在达成共识(事实上这本就是个“信则有，不信则无”的问题)，但若要维持整个基督教派的正常发展就必须在教徒中培养一种坚定的对于上帝的信仰一样。

坚持这种法官与法律的关系的理论，可能会受到来自以下几方面的挑战：第一，如朱苏[10][9]

力在他的论文《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》中追问的，法律语言本身有无(确定的)意义?本文认为，如前所述，法律的确定性是一个涉及信仰的问题。所以对于这类问题根本就不具有学术讨论的意义，因为它事实上无法得出结论：这就如对上帝的信仰一样， 教徒与非教徒间肯定无法达成共识。当然，笔者也并不赞成那种彻底否定语言确定性的理论。笔者认为，只要不是出于语言游戏的目的，那么除非人类语言交流能力丧失，否则语言的确定性就永远会超过语言的流变性。第二，当法律出现与社会不合拍或当法官面对各种法律解释著作中所列举的需要进行法意解释、体系解释的情况时，若不允许他发挥解释法律的作用，岂不是会使法律实践陷入前文所述的“法官是法律的嘴巴”理论的困境中，笔者坚持认为，在此种情形中，合适的做法应是交由立法机关对之作出解释，较为可行的另一种做法则是由立法机关授权给最高司法机关进行解释并同时完善对其的同步监督机制。那么，这么做会不会导致立法机关或最高司法机关的任务加重?答案是当然会，但我们并不能仅因某一机关的任务过重就将其职权进行下放或他放。试问，我们在现实生活中会允许医院因为就诊病人过多就将其诊断职责赋予一个本不具备相关技能的人吗?答案当然是不允许，既然在涉及少数人生命的医疗领域我们不允许出现这种情况，那么，我们又凭什么在涉及所有人生命和财产的法律领域就允许这种情况出现呢，第三，这么做是不是会影响法院的审判效率?对于这种可能的诘问，笔者的回答是，法院的目标，特别是就具体案件而言，应当是公平而非效率。

三、从法官与法律的关系看法律的未来

在上文中，笔者已经对理想的法官与法律的关系进行了一个界定：即法官应当在法律之下发挥主观能动性。那么，怎样才能即克服文本法律因静止性、抽象性而带来的弊病，同时又保持法官与法律之间的理性互动呢，本文认为，要做到这一点，除了要加强法官的素质培养外，更重要的一点是创制原则性法律。那么，何谓本文意义上的原则性法律？为什么这种法律有利于保证法官与法律的理性互动?

让我们先对原则性法律进行一个说明。关于原则性法律，可以从以下三个方面对之进行理解：(1)法律中含有较多的原则性条款，甚至应以原则性条款为主。在这里所谓原则性条款，即规定法律原则或类似内容的条款。(2)在规定具体性的法律规则的条文中应尽可能地使用概括性条款。所谓概括性条款，即用尽可能抽象的术语表述法律规则的条款，典型的如诚实信用条款、权利不得滥用条款等，其主要功能在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁，而使法典法律能够“与时俱进”。(3)应尽可能地采用开放性法律概念。所谓法律概念，是指“一种可以容纳各种情况的权威性范畴”而所谓开放性概念，则是指能够[11]

容纳某一领域最多数情况并能适用于最大多数场景的权威性范畴，典型的如重大事由、显失公平、情势变更等。

考虑到原则性法律中含有较多的原则性规定、概括性条款和开放性概念，这就决定了它具有更佳地“与时俱进”的属性，同时也意味着法官能够更好地在法律之下发挥他的能动性。因为一方面，原则性法律的存在就已经意味着法官必须在法律之下而不能“根据自己的个性”进行断案；另一方面，由于无论是原则性规定、概括性条款，还是开放性概念，都具有非常宽泛的文义射程，而欲将其具体化并与当下案件相吻，就只能仰赖法官的能动性。

-------------------------------------------------------------------------------------------- 参考文献：

[1](美)罗纳德·德沃金法律帝国[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996

[2](爱尔兰)J．M．凯利．西方法律思想简史[M]．北京：法律出版社，2002：347．

[3](美)本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．北京:商务印书馆，1998:78

[4](美)波斯纳法理学问题[M]．北京：中国政法大学出版社，1994：18

[5]张乃根．西方法哲学史纲[M]．北京：中国政法大学出版社，1997：324；326

[6](奥)汉斯·凯尔森．法与国家的一理论[M]．北京·中国大百科全书出版社，1996：163

[7](英)H．L．A．哈特．法律的概念[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996：123；134；200；谢晖，陈金钊法律：诠释与应用[M]．上海：上海译文出版社，2002：7；14

[8](法)孟德斯鸠．论法的精神(上册)[M]．北京：商务印书馆，1961：156

[9](美)德沃金．认真对待权利[M]．北京：中国大百科全书出版社，1998：67

[10](英)H．L．A．哈特．法律的概念[]．北京：中国大百科全书出版社，1996：181；224

[11](美)罗斯科·庞德．通过法律的社会控制·法律的任务[]．北京：商务印书馆，1984：24

-------------------------------------------------------------------------------------------- Abstract：The relationship between the judge and the law is one of key issues of jurisprudence from the juridical perspective. Based on the appraisals and analyses of related theories, this paper comes to two conclusions. First, the ideal relationship between the judge and the law should be that the judge is a limited interpreter of laws. Second, it is essential to make tile principal law so as to better guarantee the rational interactive relationship between the judge and the law

Key words：the interpretation of law, the certainty of law, the principal law