[试论[物权法]第一百七十六条对[担保法解释]第三十八条的改进]物权法第一百零六条

　　【摘要】随着商品经济的蓬勃发展，担保制度起到越来越重要的作用。债权人在瞬息万变的经济环境下，为了保障自身的债权安全，获取最大的利益，往往采取了混合担保的方式，即同时要求债务人提供人的担保和物的担保。但是，当同一债权上同时存在保证人和物上保证人时，应如何确定两者间担保范围及实现担保的顺序、两者之间能否可以追偿等。对此，我国在《担保法》、《担保法解释》及《物权法》中均对此做出了规定，但规定之间存在较大差异，比较其差异有利于我们更好的理解和适用法律，也有利于我们检讨现行法律的不足。 　　【关键词】证人；物上保证人；处理规则 　　随着商品经济的蓬勃发展，担保制度起到越来越重要的作用。债权人在瞬息万变的经济环境下，为了保障自身的债权安全，获取最大的利益，往往采取了混合担保的方式，即同时要求债务人提供人的担保和物的担保。这就产生了一个问题，当同一债权上同时存在保证和担保物权时，应如何规定保证和担保物权的处理原则、担保范围、实现担保的顺序、是否可以追偿等事宜。对此，各国判例学说有着不同的主张，我国在短短三十年的民事立法中，从《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），到《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》），再到《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），对同一债权上并存保证和担保物权时的处理规则，做出了截然不同的规定。我国《担保法》采用了担保物尽先受偿的立法模式，而《担保法解释》从根本上改变了《担保法》的立法模式，采用了保证人与物上保证人地位平等说。而《物权法》第一百七十六条与《担保法解释》第三十八条的立法精神是一脉相承的，都是采纳了保证人和物上保证人地位平等说，即在同一债权上并存保证和担保物权的，若没有约定或约定不明确，担保物的提供者是债务人，则债权人应先就物清偿；担保物的提供者是第三人，则债权人可以自行选择要求保证人承担保证责任，或要求物上保证人承担担保物权。但两者之间的规定又存在不同，具体而言： 　　一、明确规定了当事人可以自主对物的担保和人的担保的关系做出约定 　　《担保法解释》第三十八条的立法存有一些遗憾之处，其中之一便是没有赋予当事人自由约定担保关系的权利，然而担保的实现顺序，与当事人的利益相关，而又无涉公共利益，故按照意思自治之原则，可由当事人自行约定。《物权法》第一百七十六条看到了该不足之处，以明文赋予了当事人可以对担保物权和保证之间的关系做出约定，譬如当债务人不履行债务时，担保物权和保证的实现顺序如何，担保物权和保证各自承担的担保范围如何等。同时，值得注意的是，此处的担保物权不限于第三人提供，也可以是债务人提供。即如果债务人提供的担保物权和保证并存于同一债权上时，当事人可以约定若债务人不履行债务，先由保证人向债权人承担担保责任。即使这样的约定增加了追偿成本，但由于这仅涉及当事人的利益，而无关公共利益，则自无不许之理。 　　二、不再赋予保证人或物上保证人一方在承担的担保责任之后，向另一方追偿的权利 　　《担保法解释》第三十八条第一款明确规定：“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”即规定了承担了担保责任的保证人或者物上保证人一方，可以向另一方追偿。但《物权法》第一百七十六条却规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定与《担保法解释》第三十八条规定最大的区别在于删除了后者关于“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”这一规定。这意味着立法者不再认为已经承担了相应担保责任的保证人或物上保证人可向未承担担保责任的保证人或物上保证人追偿其应当分担的份额。对此，有学者认为这样的理解过于狭窄，《物权法》第一百七十六条并没有否认承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的权利，所以承担了担保责任的担保人完全可以根据《物权法》第一百七十六条的规定向其他担保人追偿。[1]这样的理解是不正确的。物权法第二次审议稿第223条曾保留了物上保证人或者保证人承担担保责任后，可以向未履行担保义务的一方担保人追偿的规定[2]。而最终颁布实施的《物权法》却删除了该规则，这不能理解为立法者的疏忽，也不能理解为法无明文禁止即为允许，而只应理解为立法者不再赋予承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的权利。 　　同时，《物权法》的起草者对其否认在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，各担保人之间可以相互追偿的立场做出了解释，他们提出了四点理由：第一，该立法存在理论缺陷。立法起草者认为，如果在当事人之间没有特别约定的情形下，赋予承担了担保责任的一方追偿权，实质上是法律强行在相互之间不存在任何法律关系的各担保人之间设定担保。这使得担保人除（自愿）为债权人提供担保外，还存在为其他担保人（很有可能在设定担保时不知晓或者尚不存在）提供担保，这种立法违背了担保人的意思自治，因此存在理论缺陷；第二，该立法会增加当事人间的时间和经济成本。债务人是债权债务的直接承担者，担保人只是在债务人不履行债务时代替债务人履行，其最终的承受者还是债务人，所以当担保人承担相应的担保责任后，有权直接向债务人追偿，这样债权债务才真正归于消灭。如果允许担保人在承担责任后，可以向同时存在于该债权上的其他担保人追偿的，则其他担保人在承担责任后，仍然要向债务人追偿，从程序上讲，这是比较费时的，也增加了相应的成本，所以不如直接规定担保人在承担担保责任后，只能向债务人追偿；第三，担保人在为债务人的债务设定担保时，理应明白其所会面临的风险，即在债务人不履行债务时要代替其向债权人履行债务，而如果向债务人弥补该损失，则只能自己承受。担保人明知该风险而为担保行为，则必然会从中获益。而且担保人在设定担保时，不应对债务人还会寻找其他担保人担保以分担自己的风险有所预期，既然没有预期，那么就不能要求其他担保人分担自己所可能承受的损失，这是公平原则的体现。同时法律还赋予了担保人避免这种风险的方式，比如说设定反担保，又比如说在设定担保时为特殊约定；第四，向其他担保人追偿不具备很强的操作性。如果要赋予担保人之间具有追偿权，则必需要确定相互之间的份额，这是一个复杂和困难的工作[3]。 　　立法起草者的四点理由是经不起推敲的。就其提出的第一点理由而言，诚然，各担保人之间并无直接联系，但这并不排斥法律规定让其相互间承担连带责任。在国外，民事立法都规定了保证人享有代位权，当其履行了保证责任之后，就可以代位债权人对主债务人的债权，同时作为原债权从权利的担保物权也可以一并代位，此时保证人的追偿权具有担保物权的担保就符合法理。在中国，民事立法并没有赋予保证人享有代位权，但赋予保证人享有追偿权也并无不可。且《担保法》第十二条明文赋予共同保证人相互追偿的权利，普遍认为，保证人的担保责任要重于物上保证人的担保责任，既然承担了超出其应承担范围的保证人可以向承担保证责任较重的保证人追偿，那么也同样可以向承担保证责任较轻的物上保证人追偿，此乃举重以明轻也；就其提出的第二点理由而言，债务人的确是债权债务的终局承担者，但债权人要求保证人或者物上保证人承担担保责任时，往往是在债务人无法偿还债务的情形之下，此时承担了担保责任的保证人或物上保证人空有追偿权，却无法行使。所以该经济上的花费往往只是理论上存在而已；就其提出的第三点理由而言，每个担保人在提供担保时，的确应该意识到，有存在承担担保责任的风险。但当该风险出现时，如有多个担保者，理应平等承担，这才是真正的平等所在，否则就会在不同的担保者之间存在不公；就其提出的第四点理由而言，立法技术上的困难，并不能成为立法者舍弃平等公平的理由，这在前面已经有所论述，否则以保证人地位优先说作为立法精神，无疑是最为简单和可操作的立法。再者，《担保法解释》第三十八条的规定除了存在一定的瑕疵之外，无疑是较为先进的立法，数年的司法实践和学术研究也为该条漏洞的改进积累了丰富的经验，国外对于该规则的立法和理论也有了很大的完善和改进，立法者完全可以借鉴国外的立法，结合我国实际的情况，对《担保法解释》第三十八条进行漏洞填补。 　　故而，立法者规定承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿的作法无疑是一次立法上的倒退。 　　三、当抵押权人为第三人时，若债权人放弃抵押权或保证，另一方仍要承担全额的担保责任 　　《物权法》一个鲜明的特点，就是把《担保法》第二十八条和《担保法解释》第三十八条的规定拆分为三条，分别规定于《物权法》第一百七十六条、第一百九十四条和第二百一十八条。其不再将债权人放弃担保物权对保证的影响与保证和担保物权并列时的行使放在一起，而是将其单独规定到了抵押权和质权中，如此一来，其对《担保法解释》第三十八条第三款的规定有两点改变：一是根据《物权法》第一百七十六条的立法精神，将债权人放弃担保物权对保证的影响局限在担保物由债务人提供的场合；若担保物由第三人提供的，则债权人放弃担保物权或保证的行为，对保证人或物上保证人不产生影响，保证人或物上保证人仍要承担全额的担保责任。如此规定，虽然与《物权法》第一百七十六条的立法精神相一致，但也同样存在着和《物权法》第一百七十六条一样的缺陷，使得一方担保人可以与债权人恶意串通，从而规避自己的风险，这无疑是对承担了担保责任的担保人是不公平的。即使没有恶意串通，赋予债权人肆意选择让一方担保人承担担保责任，也是不公平的，因为无论债权人选择让哪方担保人承担担保责任，其债权均能得以实现，故对其利益无影响，但其选择却可以让处于平等地位的担保人的处境迥然而异。 　　《物权法》对《担保法解释》第三十八条第三款规定的第二个改变之处在于，其规定，即使担保物是债务人提供的，也只有在抵押和质押的前提下，债权人抛弃抵押权或质押权的，方才对保证人产生影响。反言之，如果是在留置的场合里，债权人可以任意放弃担保物权，而不对保证人产生任何影响。如此立法，使得《物权法》第一百七十六条和第一百九十四条及第二百一十八条这两个条文之间，就存在逻辑上的矛盾性，更不用说其存在的缺陷了，这在前面已有所论述，在此不再赘述。 　　鉴于《物权法》第一百七十六条存在种种不足，笔者建议立法机构在修改《物权法》时，能对该规则进行修改，具体的方案为，在《物权法》第一百七十六条的基础上，规定当债务人不履行债务时，承担了担保责任的保证人和物上保证人享有代位权；若没有约定或约定不明确，各担保人应分担的部分，按照担保人应负的担保责任的数额比例确定；保证人和物上保证人对超出自己应分担部分的份额，有权向其他未承担担保责任的担保人追偿；将《物权法》第一百九十四条第二款和第二百一十八条重新合并到底一百七十六条中，并扩充规定为债权人放弃一部或全部物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任；债权人免除保证人一部或全部保证责任的，物上保证人在债权人免除的范围内不再承担担保责任。 　　参考文献： 　　[1]王利明.物权法研究（修订版）（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2007：362-363. 　　[2]刘智慧.中国物权法释解与应用[M].北京：人民法院出版社，2007：511. 　　[3]全国人大常委会法工委.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：381-382.