论刑事诉讼的特点 刑事诉讼刑事诉讼中的图像电子证据初论下的应用

刑事诉讼中的图像电子证据初论下

笔者认为，图像电子证据的数据内容和表达内容是证据可靠性的核心部分，无论图像电子证据的数据发生何种变化，只要其表达内容和数据内容没有改变，则可肯定图像电子证据的可靠性。在图像电子证据的表达内容和数据内容发生改变的情况下，根据其被改变的程度来认定可靠性。如果是对图像进行部分修改，在可以确定修改部分的前提下，仍可认为其余部分具有可靠性。如果不能确定何处被修改，则认为可靠性丧失。这主要考虑到，1.图像电子证据的脆弱性。与传统图像证据不同，图像电子证据生成时没有底片可以做为原本参考，而且在很多情况下，找不到证据的原本。加之其容易被修改的特征，在很多条件下，找到、并能够确定具有完全完整性的图像电子证据很困难。这是出于诉讼经济和效率的考虑。2.图像电子证据在刑事诉讼中做为证据作用的体现，根本上取决于图像电子证据的图像属性。在这一点上不同的理论体现为对图像电子证据在刑事证据中的分类的不同。美国联邦刑事证据规则第1001条(2)，将图像证据从“书写和记录证据”[4]中分离出来，规定“照相”包括静止图像、X射线胶片、录像带和电影胶片(“still photographs，X—ray films，video tapes，and motion pictures.”)。而根据美国联邦最高法院证据咨询委员会(Evidence Advisory Committee)对1001(1)的解释，1001(1)所包含的证据，可以符合最佳证据原则的扩展至“计算机，摄像系统，及其他现代技术形式(computers，photographic systems，and other modern developments.)”{2}，其中摄像系统包括了图像电子证据(digital images)。而没有将图像电子证据归人到1001(2)中的“图像证据”中。在大多数国家的证据法中，电子证据也是在新近的修改和立法中，才被纳入到证据法中，大多并没有对图像电子证据进行特殊规定。一般比较常见的做法是采用“混合”

的态度，即以电子证据的规则处理图像电子证据的数据;通过打印等手段将图像电子证据转化为传统图像证据，以书证的规则处理图像电子证据的表达内容，对于图像电子证据特殊性的考虑仍是空白。

在对图像电子证据进行可靠性认定的过程中，首先，技术鉴定的任务要求从技术上判断和回溯对图像电子证据的未授权修改，并应该使证明力判断的主体明确的知晓。其次，证明力判断的主体，需要根据刑事诉讼的证明力认定规则(如自由心证制度)来判断图像电子证据的清晰度、色彩，被修改的程度等能否使得在正常的注意力标准和理解能力条件下，图像本身和它的表现内容有着足以关联诉讼待证事实的稳定性。

影响图像电子证据可靠性的主要因素是对它的数据处理，具体来说，主要有三种分类方法，多种分类。

1.对图像电子证据的数据处理，根据是否以图像的表达内容为直接对象，可以分为透明的数据操作和图像操作两种。一种是透明的数据操作，是指直接对体现图像电子证据保存形式的数据进行操作，最典型的是数据编码。即对原有的图像数据采用编码算法，根据图像的使用目的对图像数据中的冗余进行抽取处理。比如JPEG方式静止图像编码(DCT，Discrete Cosine Transform)的变换处理。对图像进行数据编码在电子信息系统中十分常见，几乎所有的数码照相设备和信息系统中的图像快照软件，为了减少文件体积和便于传输，都会提供易于操作和选择的格式对图片进行编码。也就是说，有的图像电子数据的生成便是编码处理的结果。在刑事诉讼中，可控来源的图像电子证据的生成目的是在诉讼中做为刑事证据使用，不可控来源的图像电子证据根据使用情况的不同，有各自的用途和目的。比如，以民用照相为目的的图像电子数据的像素数、分辨率等技术参数，参照的是人眼的色彩与视觉分辨率，对图像进行数据压缩。与以网站发布为目的的图像电子数据的技术参数，参照的是网络的传输带宽对图像进行数据压缩。基于不同目的的对图像电子证据的数据处理，对于其表达涵义来说，一般情况下造成了识别度的变化，比如，图像的清晰程度、色彩失真程度、可供放大识别的倍数等等。这些被合乎原始目的的处理并不会当然的导致否定其对象在刑事诉讼中的可靠性，尽管采用其做为证据材料的原本有时是出于技术上的无奈和侦查结果的限制。

并非所有的对图像电子证据的数据编码都会造成证据完整性的破坏。对图像电子证据的数据编码有可逆编码和非可逆编码两种。被编码处理过的数据能够通过再处理完全复原成原来的数据，这种编码称为可逆编码或信息保持编码{3}。允许一定程度的数据丢失，不能够复原原来数据的编码方式为非可逆编码。对图像电子证据进行非可逆编码，必然会造成证据完整性的破坏。而对其进行可逆编码，则并不一定不造成证据完整性的破坏。在图像电子数据中存在的两种数据冗余中，如果没有功能性冗余，可逆编码的逆转换则能够完全复原数据。在有功能性冗余的情况下，可逆编码也可能造成功能性冗余部分的数据丢失。图像电子证据的这种特性，符合图像数据中的加密数据、环境数据的作用原理。

另一种典型是图像操作，是指用图像处理软件对图像电子证据材料进行图像处理，这种处理本质上也是一种数据操作。由于软件技术的发展，现代的图像处理软件多采用“所见即所得”(WYSIWYG，What You See Is What You Get，也称“可视化操作”)的操作方式，操作者可以直接用虚拟的画笔、剪切工具等种类繁多，功能强大的图像处理软件组件对图像进行操作;这种处理既可以造成图片识别度的变化，也可以直接改变图像电子证据的表达内容。与数据压缩相比，其对图像所作的更改更能够反映操作者行为的目的性，而少有过失行为的可能。

2.对图像电子证据的数据处理，根据是否对图像的内容造成改变，可以分为关联内容的数据处理和非关联内容的数据处理。非关联内容的数据处理主要有两种情况，一种是只对图像数据中的功能性冗余进行处理的数据操作。比如通过数据转换，对图像电子证据中的加密信息进行分析。这种操作也是对有安全措施的图像电子证据进行鉴定的内容之一。另一种是采用可逆编码的数据处理。比如使用放大的方法来观察图像细节。不改变图像的数据内容和表达内容，是非关联内容的数据处理的基本要求。操作人员选择合适的分析算法和转换方式，并不影响图像电子证据的可靠性。确定其是否采用了适当的分析算法和转换方式，也是对图像电子证据进行鉴定的内容之一。

如果基于鉴定需要，必须要对证据进行关联内容的数据处理，则应该制作副本。图像电子证据做为一种电子证据，具有易于复制的特性。在对证据进行必要的破坏性采样等关联内容的操作时，必须保留原件

的备份。但是如果原件中包含有防止复制等安全措施，在不能取消、避开、兼容安全措施的情况下，则不能制作副本。因为此时证据原件采取了保护原件内容的技术措施，对其进行复制不能保证原本与副本无异，副本没有备份和取样的可靠性，同样也造成证明力的可靠性丧失。

3.根据数据处理与进入刑事诉讼程序的时间为界，可以分为进入诉讼之前的数据处理和诉讼中的数据处理。对图像电子证据在诉讼中的数据处理，对控辩双方均应该有严格的SOP规则予以限制。刑事鉴定的主要任务是再现进入诉讼之前的数据处理，并对诉讼中数据处理的SOP规则的执行给予技术支持。

在鉴定过程中，如何认定针对证据的数据处理是否滥用，在刑事诉讼的过程中，由于两造的对抗，先入的断定是“修改”还是“篡改”，只是对抗性话语的一种表现，并没有实际意义。鉴定工作的任务在于确定是哪些技术手段，并确定这些技术手段对证据所造成的具体影响，并转化成法庭科学的语言。

(二)图像电子证据的关联性认定

关联性问题不仅仅是证明力问题，也是证明能力问题。相对于文字证据等书证来说，图像证据更加典型的体现了在不同人的注意力水平和理解能力的条件下，图像做为一个证据本身和其表示的涵义这两者之间的稳定联系，与刑事诉讼中的待证事实之间的不确定关系。比起书面证据材料中语言文字的语法解释、翻译，图像所表示的涵义更加缺乏普通的判断标准。在关联性认定的问题上，不能依赖于鉴定技术。鉴定技术所能够提供的技术支持则表现在尽最大可能的表现证据中所蕴含的事实细节。对于图像电子证据来说，主要有两种类型的技术处理。一种是辅助技术处理。一种是自动技术处理。辅助技术处理和自动技术处理都是采用技术方法对图像电子证据进行数据处理，两者的区别在于在处理的过程链中，是否依赖计算机视觉。计算机视觉在刑事鉴定中，具体指的是由计算机进行同一认定和种属认定工作。这是相对于计算机只进行辅助技术处理，如放大、缩小样本、分析边界，而由人进行同一和种属认定而言的。在不依赖于计算机视觉，由人对证据进行同一认定和种属认定的鉴识过程中，鉴定程序所进行的技术处理是为辅助技术处理。在对证据进行同一认定和种属认定的鉴识过程中，依赖计算机视觉所进行的技术处理是为自动技术处理。

现代图像处理工程学的发展，对图像证据的关联性判断提供了更加精密、准确的技术分析手段。主要的辅助技术处理原理有图像的数字化，图像灰度、空间坐标、控件频域变换，图像二值化、分割，灰度图像分析，二值图像处理，模式识别等。

自动技术处理的技术手段，通常是辅助技术处理手段的高度发展。辅助技术处理也应用计算机视觉的原理，但其并不由计算机来应用这些原理，而是依靠鉴定人，并由鉴定人将其转化成证明力认定主体可以理解的事实细节。自动技术处理多应用在目的样本与参考样本之间的枚举式同一认定和种属认定上。比如，一份指纹样本在海量存储的指纹样本库中进行的同一认定。

对图像电子证据关联性认定的辅助技术处理和自动技术处理的优越性，使得很多其他的证据类型向图像电子证据转化。比如对物证利用x射线、计算机断层摄影(CT)、磁共振成像技术进行检测，对医学生物组织的三维结构重构、细胞级别的组织提取，DNA检测等，最终都转化成对数字图像的处理。这种转化不仅是指证据的承载媒介从传统媒介到电子媒介的转化，更重要的是指在诉讼证过程中，用以获取证据资料的证据方法的转化。

这种转化给证据的证明能力和证明力的认定提出了难题。从证明力的角度，转化之后，只有生成的原生型图像电子证据才具有与原证据等同或接近的效力。这也不可避免的涉及到图像电子证据的证明力认定问题。

(三)图像电子证据证明力比较的规律

我们根据图像电子证据的特性，对其进行技术分析，可以参照证据规则的原则和精神，总结其证明力比较的一些规律性因素，从而为证明力的认定提供必要的参考。

在对待证事实进行证明过程中，由于控辩双方的对抗性质，经常会就待证事实的同一细节提供相同内容或者相反内容的证据。涉及到图像电子证据的主要有两种情况。一种是就同一待证事实存在若干图像电子证据;另一种是就同一待证事实同时存在传统图像证据和图像电子证据。在这两种情况下如何确定两种

内容相似或者相反的证据的证明力，是在证据审查和证明的过程中经常需要面对的问题。在本文中，我们主要讨论第一种情况。

就同一待证事实存在若干图像电子证据，只涉及到图像电子证据之间的证明力对比。现代证据法在废除了法定证据规则的同时，也承认了一部分学理上和经验上的证明力比较的规律，而赋予法官进行证明力认定的自由裁量权;与此同时也规定了详尽的证据规则，对证据的证明力认定进行指导。同样，根据图像电子证据的特性，也存在一些认定其证明力高低的规律。根据笔者对图像电子证据的定义和分类，可以基本上确定的几项规律有：

1.功能性比较规律。图像电子证据的表达内容与待证事实存有关联，能够证明待证事实，肯定或者否定基于待证事实的某种判断，是为图像电子证据的功能，这与其他证据的功能并无二异。图像电子证据的功能性比较，是指就同一待证事实，认定能够更好的实现证明功能的图像电子证据具有证明力优势。主要体现在图像电子证据的来源、分辨率、清晰度等方面。具体来讲，就同一待证事实，原生型图像电子证据的证明力要大于保存型图像电子证据;高分辨率的图像电子证据的证明力要大于低分辨率的图像电子证据;清晰度高的图像电子证据的证明力要大于清晰度低图像电子证据。根据区分原生型图像电子证据与保存型图像电子证据的两个条件可以看出，原生型的图像电子证据能够更好的表现符合图像表达内容的目的所体现的事实。因为其符合根据图像生成目的所设计实现的技术要求，以更充分，更专业的显示事实细节，而其往往也表现为清晰度，分辨率等要素。从图像电子证据的技术角度而言，高分辨率的图像具有更大的放大倍数，在相同清晰度水平下，可以表示更多的事实细节。高清晰度的图像电子证据，在相同分辨率的水平下，可以更加清晰、明了的表示事实细节，从而具有更大的证明优势。

2.目的性比较规律。并非在所有情况下，原生型图像电子证据的证明力都大于保存型图像电子证据，判断这种例外的指针是图像成像的目的。图像电子证据的目的比较是功能性比较的例外或补强因素。目的性比较是指比较符合图像生成目的的图像表达内容与诉讼中的证明对象是否同一，对功能性比较的结果进行否定或补强。例如，现有两幅图像电子证据，表达内容均为同一对象的细胞核和线粒体。但其中原生型

图像电子证据是从电子显微镜的自带拍摄装置拍摄而来，其拍摄目的指向的是a组对象。而待证事实指向的是b组对象。在此原生型图像电子证据中，b组对象并非焦点，其细节表现程度不能达到a组对象的程度。在这种情况下，就不排除会有根据其他机会保存下来的针对b组图像的保存型图像电子证据，这种保存型图像电子证据，在对b组对象的证明力认定上，要较之前述之原生型图线电子证据有证明优势。

3.信度比较规律。信度比较是在待比较的图像电子证据的可靠性已经确认的情况下，对其证明力进行的比较。信度比较体现了最佳证据规则的要求。根据美国联邦最高法院证据咨询委员会对美国联邦证据规则第1001(1)的解释，1001(1)所包含的证据，可以符合最佳证据原则的扩展至“计算机，摄像系统，及其他现代技术形式”，其中摄像系统包括了图像电子证据(digital images)。在其他国家的证据规则中，也包含着对同类证据的证据品格进行比较，择优使用的原则。信度比较是在证据规则对图像电子证据的可靠性业已确认的前提下，对证据的证据品格的比较，这是出于诉讼经济和刑事证据的功能实现的考虑。对于图像电子证据而言，主要表现在，未经压缩数据处理的图像电子证据较之于压缩过的图像电子证据、有可靠加密措施的图像电子证据较之于没有加密措施的图像电子证据、未被修改过的图像电子证据较之于修改过的图像电子证据具有证明力优势。

在诉讼过程中，法庭科学和鉴定行为可以对证据进行技术分析，确定待比较证据的技术参数、类型差别，为法官进行证明力比较提供法庭科学的支持。

电子形式的图像证据取代传统的图像证据，不是一种趋势，而是正在发生的事实;发掘图像电子证据中存在的问题因素，解决现有证据规则所面临的新问题，与“电子证据”给刑事诉讼带来的新鲜空气一样，不仅要解决制度和规则的问题，还要更新诉讼主体的意识，以正确的处理手段和使用方法，保证诉讼效益的最大化。