微信保护模式强制解除 [三种外观设计保护模式之比较]

　　外观设计的保护模式有三种，比较而言，专门立法模式更适合外观设计的特性。专门立法应成为我国立法机关的理性选择，这也是完善我国外观设计保护的根本途径。如果仍保留专利法的立法模式，则必须对有关内容进行修改，增加部分外观设计的保护，增加创造性的授权条件，修改外观设计专利的保护期限。
　　
　　外观设计，又称工业品外观设计，就是艺术性、技术性和实用性在工业产品上的结合，是针对工业品的外观(形状、图案、色彩)进行设计，使其富有美感。
　　外观设计既是工业经济不断发展的产物，也是人们追求产品美学功能的结果。但产品的装饰效果无法脱离其功能而独立存在，这就决定了外观设计的复合性特征。这使其明显区别于作品和发明等客体产品的形状，图案、色彩或其结合的设计，在本质上属于创作者艺术构思的外在表达而非严格意义上的技术方案，同时，这种艺术表达即便与产品分离，也并非纯粹的艺术作品，设计者很难摆脱产品结构和功能的束缚。就此而言，外观设计应该而且必然区别于单纯的艺术作品。
　　目前，工业品的外观设计保护大致有三种模式一种是通过单独立法进行保护，如日本、法国，德国、以及北欧四国等部分国家，另一种就是在专利法或其他法中列入相应的条款进行保护，例如，美国、英国和中国，另外，还有一些国家，外观设计还被视为“工业版权”受到版权法和外观设计法双重保护。对外观设计进行法律保护，其目的是为了鼓励广大外观设计人员能设计出新颖的式样，从而使市场商品更加丰富多彩，以满足人们的不同需求，同时，也能提高产品的整体质量和市场竞争力。
　　
　　国外保护模式比较
　　
　　美国――专利法为主多法并立模式
　　美国对于工业品的外观设计的保护，主要规定在专利法中。现行美国专利法第16章为“外观设计”，共有3条，即第171条“外观设计专利”、第172条“优先权”、第173条“外观设计专利期”。美国专利法第171条规定“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”一项设计要获得外观设计专利的保护，它必须具有并非由功能带来的外表的美感，还必须满足专利性的一般条件，绝对新颖性和非显而易见性，前者即同其他同类设计相比，它必须有一定的技术改进，后者是指这种改进不能是“显而易见”的。这里所说的“非显而易见性”比专利标准中的“创造性”更加明确。美国专利法第172条规定了外观设计专利申请案必须由设计人向专利局提交，当然，设计人可以以合同的方式将获得的外观设计专利权转让给雇主或他人，在提交申请案时，设计人享有6个月的优先权。专利局收到外观设计专利的申请后，进行形式审查和实质审查，若经专利局认定，申请案符合法定要求，则授予外观设计专利。美国专利法第173条规定，外观设计的保护期限为14年，从授权之日起计算。除此之外，专利法中还有一些规定也适用于外观设计专利保护，如关于非显而易见性的规定，关于专利申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权认定等等。
　　除专利法外，在商标法、及版权法中也有针对工业品外观设计的保护条款。在美国受商标法保护的外观设计，必须具备两个条件：首先，要具有“第二含义”，就是指在公众的心目中，这一商标主要是用来识别商品的来源而不是识别产品本身，也即具有识别性，其次，必须同时是非功能性的外观设计，如果一件产品的外形或设计是功能性的，即使它具有识别性，也不能受到商标法的保护。同时，外观设计的艺术性只要能够从物品的功能性和实用性中分离出来，能够独立于物品的功能性和实用性而存在，就可获得美国版权法的保护。
　　
　　英国――版权法与专门法并行模式
　　英国是世界上较早保护外观设计的国家。由于人们早期对外观设计性质认识的局限和“版权／工业产权”二分理论的束缚，在1710年外观设计作为艺术作品的一部分，就成为当时版权法的保护对象。后来由于版权法对外观设计保护的不足，英国于1787年制定了主要保护当时盛产的棉布的外观设计条例，到1842年，该条例扩展为对各种产品的外观设计实行保护。1949年，英国分别颁布了注册外观设计法和专利法。对于外观设计，主要适用版权和注册外观设计法两种保护方式，只在极少数情况下适用专利法。1988年，英国制定了版权、外观设计和专利法。该法废止了1956年的版权法，并对1949年的注册外观设计法作了修正，它试图以建立一个被称为“外观设计权”的全新制度来解决外观设计方面的问题。符合特定条件的外观设计无须注册即可自动获得这种保护。该模式缩短了保护期限，却因所赋予的排他性权利而加大了保护力度。总体而言，英国自1988年实施该法后，在一定程度上限制了版权法对具有艺术性的产品设计的保护，而为其他的工业品设计提供一种短期的、类版权(未注册的外观设计权)保护或者是未注册外观设计法保护，申请人可以在二者之间选择。
　　
　　日本――专门立法保护模式
　　日本是较早采用专门立法保护外观设计的国家。1899年制定了意匠法。后数次修改，最近一次修改是在1998年。日本的外观设计专利审查采用实质审查制。在审查时需要对申请人申请的外观设计产品进行检索。经检索，外观设计申请具有新颖性(相同相近似性)、创造性、工业实用性、美观的就授予专利权。在判断外观设计新颖性时，要求产品为“不相同或不相近似种类”。审查合格即授予权利。这次修改提出了“相关外观设计”制度和“部分外观设计”制度。“相关外观设计”的条件是申请人相同，设计相近似，必须是同一日申请。其效力是与主权利各自独立，可分别失效，且权利范围也是独立的。但其转让时必须与主权利捆绑在一起。“部分外观设计”是申请保护内容只是产品的一部分，这样，不论产品以后如何变革，只要他人的产品与他所获得的外观设计相像，都属于侵犯了他的权利。这次修改还强化了秘密外观设计，保证外观设计的公开和企业产品的公开同步进行。同时，企业可根据自身的发展情况缩短秘密外观设计的保密时间。
　　这三种保护模式都有自身的优势和劣势，但每种模式都是各国根据本国的具体国情、法律制度和历史传统，权衡利弊后进行选择的结果。实际上，采取哪种模式不重要，重要的是如何对外观设计提供更有力更周全的保护。以美国为例，美国主要是通过授予专利的方式，赋予外观设计所有人极强的排他权，以达到激励创新的目的。极强的排他权是这种保护模式的最大优点，但专利制度是专为发明创造而设，要将外观设计纳入该法域，就必须考虑其技术创新程度。而外观设计只属于创作者艺术构思的外在表达而非严格意义上的技术方案。因此，外观设计的设计人要想取得 专利保护尚有一定的难度。对于无法获得专利的外观设计，只能寻求其他途径的保护。以版权法作为保护外观设计的专门法，又会因为版权法仅禁止复制却不能排除他人独立创作出类似或相同设计的缺点，又存在保护力度不够的问题。相比之下，以专门立法保护外观设计，是目前越来越多的国家采取的措施。外观设计既包含表达的元素，又可能融合一定的实用功能，根据外观设计的特点设计出符合其需要的规制制度，其规范才更具针对性和可操作性。
　　我国在1984年制定的专利法中就确定其保护的对象为发明、实用新型和外观设计，开始采用专利法保护外观设计，并延续至今。根据我国专利法的规定，具有新颖性且不是由功能决定的外观设计，向国家知识产权局提出申请，经过初步审查并通过公告，就可以获得专利法为期10年的保护。1990年，我国制定了著作权法，为了避免对专利法保护外观设计造成冲击，故未在该法中提及实用艺术作品，在其实施细则中对美术作品的定义也表明美术作品不包含实用艺术作品。2001年，我国对著作权法进行修订，美术作品的定义并未作修改。但随着我国知识产权法律制度的不断发展和完善，越来越多的学者认为我国著作权法中的美术作品包含实用艺术品，而外观设计就是实用艺术品的一种。因此，外观设计也可以受到著作权法的保护。2001年，我国第二次修订了商标法，允许将三维标志作为商标进行注册，为外观设计取得商标法保护提供了可能。具有显著性的三维标志如果不是仅由商品自身性质产生的形状、或为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的形状就可以通过注册，取得商标权，获得商标法的保护。1993年颁布的反不正当竞争法规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，为不正当竞争行为，应予禁止。
　　综上所述，我国的外观设计主要受专利法的保护，在满足著作权法，商标法，反不正当竞争法的条件时，外观设计又将受到各法的保护。这种专利法为主，多法并立模式与其他模式相比，突出的优点是权利的独占性极强，对权利人的保护较为充分。一旦他人未经许可制造、销售，进口外观设计专利产品，就要承担侵权责任。
　　但是，这种保护模式也存在一些问题。首先，专利的授权条件极为严格，如果全面参照适用，外观设计将很难获得专利授权。毕竟产品美观是外观设计的出发点，为此，凡采用专利法模式的国家都相应降低了技术难度。我国对外观设计的授权实质条件的规定与其他国家有明显的不同。我国专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据国家知识产权局条法司的解释，我国专利法第23条所称的“不相同和不相近似”，并不完全等于专利法意义上的“新颖性”概念。而是依据TRIPS协议的规定，接近“原创性”的概念。只是学者们通常习惯地称之为“新颖性”。而美国专利法第171条第一款的规定，获取外观设计专利权应具备三个要求 即产品，装饰性，新颖性。根据第二款的规定，获取外观设计专利，还必须符合发明专利中的“非显而易见性”的要求。对照中美两国的规定，中国外观设计的授权条件明显地要比美国宽松。在审查程序上，大多数国家一般都采用实质审查制，在美国只有符合新颖性、非显而易见性等条件时才被授予外观设计专利，日本也是如此。我国专利法对外观设计专利申请则实行初步审查制度，即形式审查，只要形式符合要求就会授权。我国目前的这些规定虽然使外观设计容易获得专利授权，但因为缺乏实质审查程序，缺乏创造性的授权条件，授权的质量并不理想，授权后权利状态不稳定，容易引发纠纷，这是缺陷之一。
　　其次，法与法之间的协调性不强。虽然，我国著作权法、商标法、反不正当竞争法都规定了适用的条件，但规定并不明确(针对外观设计而言)。如果某项外观设计同时符合商标法、著作权法、专利法的条件，就会产生权利重合，这时又该如何处理呢?很多国家倾向于重叠保护。因为选择保护的结果，往往使一部分智力创造成果完全失去保护。但重叠保护，无论对权利人还是政府都是非常棘手的问题。重叠保护依然需要权利人选择，首先是哪种保护方式有利于维护自身的利益，其次是哪种保护方式对己有利。权利人的选择也并非总是合理的。因此，立法者在立法时应当作出相应的预先设计。美国的做法就值得我们参考，它对于一般的外观设计都采用专利法保护，达不到条件的再看是否符合著作权法，但不是所有的外观设计只要符合独创性的要求，就可以获得著作权法保护，获得著作权法保护的外观设计必须具有较高的艺术性。这由主管机关审定。获得商标法保护的外观设计必须是非功能性的设计。这就避免了权利重合问题。其实权利重合和权利冲突一样，都会给权利人带来一定的麻烦，并增加成本费用。’因此，我国对于哪些外观设计可以获得专利法保护，哪些可以获得著作权法保护，哪些可以获得商标法保护也需要作出大致的规定。
　　
　　完善我国外观设计法律制度的建议
　　
　　外观设计法律制度在我国产生的时间并不长，不足和缺憾都是难以避免的。借鉴国外先进的立法经验，根据我国外观设计发展的现实状况，修订我国的外观设计法律制度已经势在必行。
　　
　　建议一：进行局部修改――保留专利法为主多法并立模式
　　第一，增加部分外观设计的保护。部分外观设计是指针对产品的某一部分的形状、图案及位置关系所做出的新设计，不是指对组成产品的零、部件进行的外观设计。国外的外观设计专利制度对部分外观设计进行保护，其保护范围不但及于外观设计申请文件本身所体现的产品，还可以扩展到以部分外观设计为设计要点的多个实施方案中，这就极大地扩展了外观设计专利权的保护内容。而中国的外观设计专利制度目前不保护部分外观设计，申请人要想达到与他国外观设计专利同样的保护范围，要将多个实施方案逐一申请，这较为繁琐。引入部分外观设计保护制度可以方便申请人的申请，还可利用优先权制度进行跨国申请。
　　第二，增加创造性的授权条件。外观设计应当与发明和实用新型一样是对人们在知识领域中的创新活动进行保护，所不同的仅是发明和实用新型保护的是在技术领域中的创新活动，而外观设计所保护的是对产品外观设计的创新活动。所以，应增加创造性的条件，这也是保证授权质量的重要措施。只有具备一定创造性的外观设计才能获准授权，而没有创造性或创造性极低的外观设计则不予授权。这就避免了我国外观设计专利徒有数量没有质量的现象再次发生。
　　第三，修改外观设计专利的保护期限。我国专利法对外观设计保护期限为10年，这未能及时反映现实生活的需要。对于一些优秀的外观设计专利，保护期限应当超过10年。TRIPs协议中对于外观设计的保护期限只是制定了一个最低10年的保护标准，而西方发达国家对于外观设计的保护期限基本上都超过了10年。对于一些生命周期较短的设计，我们也应当考虑到我国的实际情况，为其提供一个便捷，适用的保护期限。这可以通过不同标准的审查制度，来使其获得不同标准的保护期限。
　　
　　建议二，采用专门立法模式
　　从且前外观设计的保护制度来看，专利法或版权法为主的保护制度并不能适应外观设计的特性。虽然TRIPS协定未对其成员国应采用何种外观设计保护模式未做强制性规定，但专门法模式已获得多数国家的认可。专门法模式与专利法模式相比，具有以下优点。第一，专门法模式符合外观设计的基本特性。外观设计具有美学和实用的复合特性，作为一种智力成果，外观设计既独立于专利、实用新型，又有别于文学，艺术作品，是一种新型的知识产权客体，无论将其归入专利法或著作权法都会因为客体的异质而难以提供有效的保护。第二，专门法模式保护力最强。专门法保护，是指通过专门立法的形式对外观设计进行全面保护的一种方式。这种立法模式充分考虑到了外观设计权作为一项特殊工业产权的特点，并赋予了设计人对外观设计的专属使用权和禁止权，保护力度较强。
　　
　　结论
　　
　　相比之下，建议二更为合理，这是由外观设计的特性所决定的。作为专门法，外观设计保护法应包括以下内容，采用专门法模式既可避免因外观设计和发明、作品不同而导致的保护不周的问题，又有利于我国外观设计的国际保护。具体而言，在外观设计法中规定外观设计权的概念、性质，授予条件，授予程序，外观设计权内容和保护期，外观设计权的使用和监督管理，外观设计权的限制，转让，外观设计权的保护，侵权者应承担的法律责任等。
　　
　　作者简介　杜蓓蕾，法学硕士，安徽工程科技学院管理系副教授。