外资并购中中小股东权利保护的法理基础|简述对中小股东权利保护制度

　　【内容摘要】资本多数决原则和资本平等原则使大股东操纵一切并购事务，剥夺了中小股东对公司的控制权和决定权，作为弱势群体的中小股东成为了并购的旁观者和被动接受者，权益容易受到侵害。文章从公司的一般理念、法的公平与效率价值、诚实信用原则等法理的角度，阐述了外资并购中尤其需要保护中小股东权利的必要性与重要性。
　　【关键词】外资并购　中小股东　权利　法理
　　中图分类号：D922.29
　　文献标识码：A
　　文章编号：1007-9106(2012)02—0066-03
　　在外资并购信息分布上，由于并购方的涉外性和其复杂的国际经济背景使得信息偏在的程度进一步提升，加大了管理层机会主义行为所带来的代理成本，而中小股东由于很难及时获取并购信息，不能做出准确地判断如何处置手中的股份，所以很容易造成其权利在并购方和目标公司控股股东以及管理层的博弈中受到侵害。再者，外资企业的“超国民待遇”加大了中小股东权利遭受侵蚀的风险。我国在税收、投资、金融、外贸管理、企业治理结构、企业审批程序等方面给予外商投资以“超国民待遇”，这些优惠条件往往成为外商并购国内企业谈判中重要的砝码，使国内企业中小股东的权利保护遭遇更加不利的困境。“另外，在中小股东投资心理上，由于其缺乏熟谙外资政策法规、把握政策的变化或调整的动力，甚至还寄望于国家法律法规对其权利提供周延的保护，容易形成“搭便车”心理，这些心态削弱了中小股东的整体实力和面对强势并购方以及大股东的谈判能力，增大了被大股东盘剥的可能性。
　　一、现代公司的一般理念
　　(一)股东平等原则
　　我国公司法第130条规定了“同股同权，同股同利”，第106条规定了“一股一表决权”制度，确立了股东平等原则，该原则是外资并购中股东权保护中的一项基本原则。股东平等原指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持股份的性质和数额实行平等对待原则。为了保障股东平等权利的实现，各国公司法均规定了股东平等原则。韩国规定了股份平等的原则，股东在与公司的法律关系中，平等地享有权利，从作为股份归属者的股东的立场上被称为股东平等原则。德国在其《联邦德国股份公司法》第53a条规定：“在同样条件下应平等对待股东。”我国证券法第85条规定：“收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”
　　股东平等原则要求“同股同权，同股同利”，要求公司所有持有相同内容相同数量股份的股东享受相同的待遇。可以看出，股东平等原则只认股，不认人，体现的股东平等只是一种机会的平等，而不是结果的平等，导致了公司持股份额不同的大、小股东实质上的不平等。这种表面的股东平等掩盖了事实上股东间地位的不平等。少数大股东或者控股股东基于其所持有的公司多数股份对公司权力机构进行操纵，采用多提任意公积金、少分派甚至不分派股利等等手法，侵害了广大小股东的合法权利，很容易滥用这种表面的平等权。因此，股东平等原则还要求股东之间实质的平等，这类似于韩国公司法上的绝对性平等，即不管股东持股数额，对全体股东赋予同等权利的平等。但如果控股股东和中小股东在公司中的地位绝对平等，则对控股股东很不公平，容易打击其投资热情，阻碍公司的发展。因此如何在股东表面平等和实质平等之间寻求一个对控股股东和中小股东都有利的平衡点，是个难题，还需要立法者进行多维度的考量和设计。
　　在外资并购中，股东平等原则要求并购方对目标公司所有股东均应予以公平待遇，而不论其持股份额的多少。如此，目标公司控股股东基于其所持有的公司多数股份对公司享有控制权，容易对中小股东的权力进行“掠夺”，侵害中小股东的权利。为了达到股东的实质平等，保护中小股东的权利不受侵犯，需要从外资并购法律制度上对中小股东的权利进行倾斜保护。
　　(二)资本多数决原则
　　资本多数决原则是指股东所具有的表决力与其所持有的股份量成正比，股东持有股份越多，表决力就越大，持有的股份越少，表决力就越小。资本多数决原则不可避免地会导致在股东大会上形成的决议，一般由持有资本占多数的表决权的数目决定，造成大股东有更多的表决权，对公司的决策和发展起着决定性的作用。而中小股东因为所持资本在公司中占少数，表决权受到限制，很难在公司决策中体现自身的权利，始终处于弱者的地位。因此，如果不对控股股东的表决权进行限制和制约，则控股股东的权力极有可能通过公司而被滥用，其结果必然会削弱广大中小股东对公司事务的发言权和参与表决的积极性，使得股东会流于形式，侵害到中小股东的权利。
　　外资并购的实质是外资并购方和目标公司股东之间进行的产权交易行为。目标公司是否同意被并购，则由公司的权力机构进行表决决定，控股股东基于资本多数决的原则，对是否同意公司被并购的决策起着决定性的作用。如果控股股东认为公司被并购，对自己比较有利，则会不顾中小股东的反对，作出转让公司股权或资产的决定。中小股东所持公司股份数额较少，其对公司并购的表决权受到限制，容易受到控股股东的掠夺和盘剥。
　　(三)公司治理中的“委托—代理”制度
　　所有权与经营权分离是现代公司制的基本特点。两权分离，公司得以充分发挥社会资本和人力资本的潜能发展生产力，同时也带来了经营控制权与剩余索取权的分离，产生了资本雇佣逻辑下的“委托—代理”矛盾，以及相应的代理成本。“委托一代理”关系是指委托人授权代理人在一定范围内以自己的名义从事相应活动、处理有关事物而形成的委托人和代理人之间的权能与收益分享关系。在股份公司中，委托人为股东、董事会，代理人为经理人员，股东在利润的驱动下从经理市场选择有经营才能的经理人员来管理企业，从而产生了公司治理中的“委托—代理”制度。在公司治理中的委托代理关系中，股东和经营者具有信息的不对称性、契约的不完备性的特点，加上二者追求的根本目标的不同，很容易产生“委托—代理”的矛盾和冲突。股东作为资本所有者，作为委托人，追求的根本目标是资本增值和资本收益及利润的最大化；而拥有公司实际经营管理控制权的经理人员作为代理人，追求的则是自我私利的最大化，比如追求更高的薪金、奖金、津贴等货币效用以及舒适的办公条件、更高的职位晋升等非货币效用。这种矛盾的存在，有可能导致代理人的道德风险，即代理人经营者有可能为了实现自我私利最大化的目标，而损害公司追求利润价值最大化的目标实现，导致委托人股东的资源安全和增殖产生了风险，损害所有股东的权利。