[担保业入职第10日:划拨土地能否合法抵押]入职押金合法吗

第一部分：结论

1、法未禁止划拨土地抵押，所以抵押是完全合法的：

依据理论法无禁止即自由，无论是95年的担保法还是07年的物权法都规定了划拨方式取的建设用地使用权（即划拨土地使用权）属于可以抵押的财产范围；我国没有法律、行政法规（全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规）对划拨土地使用权的抵押作出禁止性规定。

2、可以对抵押的划拨土地及房产进行拍卖：

依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

3、划拨土地抵押及地上建筑物抵押均必须取得行政主管部门行政许可，即：履行抵押登记手续，其登记部门为国土资源局（土地、房管）。

附北京市划拨国有土地使用权抵押权设定登记一次性告知单作为应提交资料的准备参考。

第二部分：风险提示

1、核实土地证及房屋产权证合法性、真实性。

2、可接受划拨土地使用权连同地上建筑物一同抵押的方式。

3、抵押价值应扣除预计处分所得价款中相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额。最好由对方出钱、提供资料我们找评估公司进行评估，以避免估值偏高。

4、单独划拨土地抵押有权利灭失风险，应避免。因土地使用权抵押的抵押标的系抵押人依法拥有的处分权利，是权利担保物权，若划拨土地使用权在抵押登记之后被政府收回，则抵押标的物灭失。依据担保法相关规定，若抵押物灭失而有代位物的，如该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权可以就代位物优先受偿，若抵押物灭失而没有代位物的，则抵押权因缺乏必要形成条件——抵押物而无从实现，则抵押权因其标的全部灭失而消灭。

第三部分：法律依据

一、《担保法》36条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

二、《物权法》

（1）、第一百三十七条规定:建设用地使用权的设立，主要采取出让或划拨方式;

（2）第一百四十三条规定:建设用地使用权人有权设立抵押权;

（3）第一百八十条规定:建设用地使用权可以抵押。

（4）第一百八十四条下列财产不得抵押

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

三、《城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。

四、2003年4月16日，最高院法释（2003）6号文公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，其中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。

五、国土资发(2004)9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

注：应理解为抵押合同成立后，该划拨土地抵押经政府有效登记即生效，不再另行办理划拨土地抵押审批手续。

六、法发〔2004〕11号文：发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地

使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。

注：此高法文件，已经确定经过依法办理划拨土地抵押登记的有效，此文件时针对四出台的，所以应以此文件为准。

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