[著作权限制定义的再认识] 怎么申请软件著作权

　　现有理论的解析 　　 　　对于著作权限制的定义，学者们有不同看法。争议比较多的是，著作权的限制是否包括精神权利的限制，以及著作权的限制是否包括时间限制和地域限制，由此得出的概念就产生了分歧。本文认为，这些认识的分歧是源于对著作权限制对象的不同理解。
　　
　　(一)精神权利的限制与著作权的限制
　　对于著作权限制针对的是财产权已是学界共识，而对于人身权限制的问题，学者们有不同认识。按照学者王清的观点，国际公约或条约的“三步检验法”原则只能适用于对财产权的限制，而不适用于对人身权的限制。学者郑成思先生认为，著作权限制制度包括对作者精神权利(也称人身权)的限制，并以发表权为例来证明自己的观点，即一个作品的”发表权”在绝大多数情况下不可能行使两次，发表权一次用尽本来是个事实。本文认为，“作品的发表权只能行使一次的事实”不能视为是对著作权精神权利的限制。首先，著作权是私权已是不争的事实。著作权作为一种民事权利理应遵循民法有关民事权利的一般规定。按照民法的相关原理，人身权是人之为人的权利，是宪法保护的基本权利之一，非因公共利益不得限制基本权利，而著作权限制的具体内容均要求对著作人身权给予足够尊重，例如，必须是针对已发表的作品，必须表明作者的姓名等，这些都表明，著作人身权理论与民法中有关人身权理论是一致的。著作人身权是权利人行使其著作财产权的前提，发表权是著作人身权的权利之一，也只有在尊重作者发表权的前提下才能谈得上著作权限制的问题。其次，发表权是指作者决定是否将作品公之于众的权利。发表权本身是作品天然的本质所决定的权利，通常情况下，作品只有经过发表才能为相关公众所知悉。发表权是一次性权利，作品的发表是作者行使权利的表现，发表权行使后，这项权利即不复存在。而限制是指规定的范围或不让超过的界限。以著作权限制制度中的合理使用为例，作者本有权干涉他人自由使用，但出于公共利益之要求，将作者的权利限定在特定的范围，需要特别注意的是，合理使用暗含的前提是作者原本有权利干涉他人的自由使用，换句话说，作者是有本权的，但法律予以剥夺，即不允许作者行使特定的权利。而发表权则是另外一种情况，作者依法享有发表权，除去法律禁止发表的内容，作者可以自由发表其作品，法律并未对发表权作出限制，发表权行使后即不复存在，也就是不能再次行使，不能再次行使是因为作者已经行使了发表权而不再享有该权利，而非法律对其享有的本权作出的限制。作品的发表是作者将作品公之于众的行为，是作者行使权利的表现，而非是对著作权的限制，因此。以发表权为例来证明著作权精神权利的限制是不能成立的。通说认为，著作权的限制针对的是著作财产权。
　　
　　(二)著作权的保护期，地域性与著作权限制
　　如前所述，任何权利都有其界限，没有不受约束的权利。权利的界限包含了时间界限、地域界限、对人的界限。也就是说，权利本身包含了权利的界限，权利的保护期限、权利的地域性是权利的内在性要求。而著作权的保护期、地域性也是著作权本身的界限所在，是著作权本身的应有之意。
　　
　　1　著作权的保护期与著作权限制
　　著作权的保护期是著作权的存续时间，也是著作权权利本身的时间界限。权利的界限是权利本身的应有之意。因此，权利的构成包含了时间界限。以物权为例，尽管法律并没有规定物权的存续期限，物权的期限貌似可以永久存续，但事实上，物权的存续期间受到了物本身的限制。例如，物的灭失，物权自然不复存在。因此，物的存在时间的或然性决定了物权的时间性。正如学者指出，物会发生自然的损毁，灭失，因此。无权具有自然的期限性，法律无须事先规定期限限制。而著作权本身的特殊性，即其客体为符号财产，符号财产在物理上不会损耗，灭失，即使符号所依托的载体灭失，符号行使自身仍然永久存续。因此，著作权必须由法律对其作出时间限制。权利本身包含了权利的时间性，作为权利的一种，著作权也不可避免地受到时间性的约束，而著作权客体的无形性又决定了法律对其时间性必须做出明确的规定。事实上，如果没有著作权在时间上的合理边界，著作权法也无法实现其促进科学文化艺术的发展与创新之宗旨，著作权制度本身也无法建立起来。由此可见，著作权的保护期是著作权制度得以产生和存在的前提，是著作权本身的应有之意。
　　
　　2　著作权的地域性与著作权的限制
　　权利的地域性是由法律的地域性所决定的。如前所述，权利的地域性是权利本身的组成部分之一，任何权利都是有其地域性的。需要说明的是，对于物权等权利而言，由于各国对于物权的普遍承认和保护，人们在讨论物权时，往往预设了一个前提，那就是物权应当受到保护，而物权应当受到保护确是各国通例，故物权的地域性往往被忽视了。而在知识产权领域，由于各国保护知识产权的差异性，使得知识产权的地域性产生了放大效应，容易使人产生知识产权的地域性是知识产权所独有之表象。正如学者李琛指出“从理论上讲，任何权利都具有地域性，所有的主权国家皆依据本国法律保护权利，任何创设权利的法律都不具有域外效力……发达国家与发展中国家在知识产权保护程度方面有不同的立场……国家从自身利益出发，尽力维护制度的差异性。
　　知识产权的地域性，不如表述为‘知识产权制度的普遍差异性’。”由此可见，知识产权的地域性是一国在其主权范围内对知识产权权利本身具体内容的确定，是知识产权行使的前提。
　　综上，无论是著作权的保护期、还是地域性，均是著作权权利本身构成之一部分，是著作权本身应有之意，而著作权限制针对的是著作权之行使的限制，也就是说，著作权限制的前提是，作品本身依法享有著作权，故作为著作权权利组成的保护期与地域性不应当视为是对著作权的限制，也就是说，著作权的限制不包括著作权的时间限制和地域限制。
　　
　　著作权限制对象
　　
　　著作权的限制源于权利限制本身，对于权利限制的认识是著作权限制的法理基础，而著作权限制则是权利限制的具体表现，然而，由于著作权权利本身的特殊性，著作权限制的概念又有其特殊性，学术界对此也有不同的看法，而对著作权限制概念不同的认识，由此也导致了对著作权限制内容的不同理解与认识。本文认为，对著作权限制概念的认识，首先要分析著作权限制到底限制什么，也就是著作权限制的对象。
　　著作权是作者或其他权利人享有的基于作品而产生的利益。由于各国对作品理解存在差异，故在著作权制度中形成了两大体系 版权体系和作者权体系。版权体系的国家认为，版权是纯粹的财产权，作品与体力劳动成果一样具有财产属性，在保护模式 上与其他财产权利并无二致，版权体系以英国和美国为代表。而作者权体系的国家认为，作品是人格的外化，与作者的人格不可分离，按照作者权体系的观点，作者的权利不但包括财产权，还包括与作品有关的人格权，因此，其采取的保护模式通常为二元结构，即著作财产权和著作人身权。作者权体系以德国和法国为代表。目前，二者渐有融合趋势。但对于著作权的限制而言，两大体系均作出了相关规定。我国的著作权制度主要采取了作者权体系的做法，同时也吸收了版权体系的若干制度。依据我国《著作权法》第十条之规定，著作权权能主要包括著作人身权和著作财产权。在著作权法中统一保护著作财产权与著作人格权是一种立法技术的选择，并不改变著作人格权作为人格权的本质。而人格权是民事主体对其各种人格利益享有的排除他人侵害的权利，是人之为人的权利，也是民事主体从事财产活动的前提条件。与普通人格权相比，著作人格权的特点体现为其保护的人格要素与作品有关。除此之外，著作人格权具备人格权的一般属性，即不可转让，不可继承，不可放弃。因此，著作权的限制也必须是在尊重著作人格权这一前提下，著作权的限制只是针对著作财产权而言的。
　　此外，从比较法角度来看，世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》，其中对著作权的限制定义给出了明确的解释，即对著作权的限制，这种限制由著作权法中约束作者的有关利用其作品的专有权的规定构成，这种限制的主要形式有自由使用、强制许可和法定许可。本文认为，该定义中指出的约束作者利用其作品的权利指的是约束作者行使其经济权利，首先，著作人格权具备人格权的一般属性，而人格权作为最基本的权利，其旨在维护主体人之为人的权利，是主体享有和实现各种权利的前提。其次，从该定义中有关限制的主要形式来看，这些形式均是对著作财产权利用作出的规定。由此可以认为，对作品专有权的约束指的是著作财产权。而由联合国教科文组织翻译，德利娅・利普希克著的《著作权与邻接权》一书中则明确指出，对著作权保护的限制或对这种保护的例外规定。限制了权利所有者在经济上利用其作品的绝对权利。她进一步指出，它只限制作者的经济权利，即使用作品的专有权利。因此，只有在有关作品经作者授权首次发表并在指出作者的姓名和来源，而且作品未被修改的情况下，这些限制才适用。这与人格权理论如出一辙。由此可见，国际公约层面的认识是一致的。即有关著作权限制针对的是著作财产权。
　　
　　著作权限制的定义
　　
　　首先，从国际公约层面来看，1《伯尔尼公约》(1979)第9条第2款，本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。也称为“三步检验法”，任何成员国对著作权的限制与例外规定都必须接受该条的约束。2《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第13条，限制和例外各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益。3《世界知识产权组织版权条约》(WCT)(1996)第10条限制与例外(1)缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触，也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。(2)缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。
　　从上述国际公约有关著作权限制的规定可以看出，大部分国际条约都采取了《伯尔尼公约》的“三步检验法”的规定。这种例外或限制必须满足以下3个条件“某些特殊情形”或“限制和例外”；“不得与作品的正当利用相冲突”，”不得不合理地损害权利持有人的合法利益”。《伯尔尼公约》所创立的“三步检验法”已构成对著作权限制的基本原则。正如学者王清指出，自TRIPs协议始，并经WCT、WPPT以及《欧盟信息版权社会指令》的采纳，“三步检验法”突破了仅适用于复制权限制的原有局限而成为一个独立的有关限制著作权与有关权的基本原则。
　　对于公约中有关著作权限制的内容，本文以《伯尔尼公约》为例，《伯尔尼公约》规定了公平惯例、法定许可以及强制许可制度。公约第10条、第10条之2，第11条之2分别规定了4种公平惯例引用、为教学目的以说明方式使用、新闻报道中的使用和临时录制。对于法定许可，为了实现保护作者权益之根本宗旨，《伯尔尼公约》对于作者的权利设定法定许可的限制条款均为任意性条款，允许各国自由规定，也就是说，各成员国对于设定法定许可限制的条款可以规定，也可以不规定。具体而言，公约的法定许可使用范围分别规定在第9条第2款、第11条之2、第13条，涉及复制权、广播权和音乐作品的录制权。强制许可规定在《伯尔尼公约》附件第3、4条。这种对著作权限制的强制许可是伯尔尼公约作为对发展中国家或不发达国家的一种优惠。由于适用此种优惠的条件非常苛刻而且程序很繁琐，迄今为止，没有任何发展中国家援用此种“优惠”。
　　需要说明的是，依据世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中有关“合理使用”词条的解释在美利坚合众国的著作权法中，它由一项司法规则演变而来，并在1976年新著作权法第107条中得到制定法上的确认，同时，依据该书中“公平惯例”词条的解释，伯尔尼公约中提到的一种借以确定能否准许通过引文或数学示例来自由使用作品的标准。该属于体现在伯尔尼公约第10条第(1)款、第(2)款中。可见，我们通常使用的“合理使用”在伯尔尼公约中表述为“公平惯例”。
　　上述国际公约并没有就著作权限制给出一个明确的定义，但是，该原则给了这样的提示，这仅仅是一种例外制度，而且这种例外受制于公约所确立的“三步检验法”。而国际公约中所达成的有关著作权的具体限制，合理使用，法定许可、强制许可均表现为对著作权行使的限制，这表明，著作权的限制是对著作权行使的限制，而非对著作权权利本身的限制。
　　其次，国外相关学者对著作权限制概念的理解也是不一致的。学者德利娅-利普希克认为，对著作权保护的限制或对这种保护的例外规定，限制了权利所有者在经济上利用其作品的绝对权利。限制主要分两类一类是允许自由和免费使用，一类是必须支付报酬。后一类限制就是非自愿许可。德国学者M雷炳德认为，在作者人格权以及各项财产权方面所体现出来的著作权内容受到了一系列法律规定的限制，也就是说，这些限制条件实际上属于法律所做出的对单独的使用者、文化经济以及社会公众有利 的相关规定。这些限制性规定是以法定许可、对某些使用行为的豁免以及对权利保护期设定时限的方式而存在的。德国学者Martin Senftleben认为，在“三步检验法”的内容中，著作权的限制是一个极其重要的连接。这种限制不但包括未经授权且未支付报酬的限制，而且包括非自愿许可即法定许可和强制许可。著作权的其他限制包括思想表达二分法、独创性要求、首次销售原则以及著作权的保护期限。在美国，有关著作权的限制起源于判例法。合理使用制度肇始于英美法系国家的判例法，并经过了一个从判例法到成文法的长期演变过程。在美国，著作权的限制是以合理使用和法定许可以及权利穷竭的方式存在的。
　　上述国外学者对著作权限制的概念及内涵介绍，可以看出，在学理上国外学者对有关著作权限制的概念尽管表述不一致，但对于著作权的限制针对的是著作权的经济权利即财产权，是一致的。但是，对著作权限制内涵的理解是不一致的。有关著作权合理使用、法定许可以及权利穷竭已是共识，而有关作者人格权、思想表达二分法、独创性要求、首次销售原则以及著作权的保护期限则是存在不同看法。需要说明的是，《伯尔尼公约》中所达成的有关著作权的限制为作品提供了最低水平的保护，各国可以根据本国实际情况作出具体规定，但其保护水平不得低于国际公约的规定。对于强制许可而言，是在发展中国家和不发达国家的强烈要求下，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的1971年文本均增加了在满足相当苛刻的条件下，发展中国家的主管机关可以给予复制和翻译某些类外国作品的许可。强制许可仅是给予发展中国家的优惠措施。大多数国家的法定许可使用与合理使用是合并规定在一起的，未分彼此。世界各国普遍采用的是法定许可而非强制许可，强制许可仅为少数国家或地区的著作权法所采用。
　　第三，我国有关著作权的限制的概念及内涵主要有以下几种看法。学者郑成思认为，“权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。著作权权利限制包括合理使用、法定许可，强制许可以及精神权利的限制。学者郭禾认为，著作权的限制是对依法授予权利人的权利在法律规定的情形下的剥夺。著作权的限制可以分作合理使用、法定许可。强制许可等。学者王清认为，著作权限制制度是著作权法出于公共利益之目的所规定的约束著作权与有关权之财产权的行使范围，使范围外的特定行为不构成著作权侵权行为且不必承担侵权责任之后果的豁免规范体系。著作权限制制度应包括两大部分：第一部分是保护期制度，第二部分是著作权行使限制制度，主要有两种类型，一是“非自愿许可使用”或者“法定许可使用”。并认为，法定许可使用包括著作权理论中所说的“强制许可使用”。二是“合理使用”或者“免费／自由使用”，除上述两种外，著作权限制制度还包括“权利穷竭”。学者陈志宏认为，著作权限制包括时间限制、范围限制以及权能限制。时间限制是针对著作财产权的保护期限而言的，范围限制包括不受著作权法保护的作品和不适用著作权法的作品；权能限制则包括合理使用、法定许可、强制许可以及第三人权利对著作权的限制，第三人权利对著作权的限制是指著作权牵涉到第三方权利而言的。如一美术作品的主人公以一位现实中的人为原形或模特创作的作品，或是一件纪实作品，作者相关权利的行使无疑将与所牵涉的第三方有关。
　　上述我国学者从不同层面阐述了著作权限制的概念及其内容，均具有一定的合理性，然而，这些观点也表明了学者们在探讨著作权限制时所用概念是不一致的，由此也导致了对著作权限制内容的不同理解。
　　综上，有关著作权限制的概念及内容的不同认识主要表现在以下两个方面，一是有关著作权限制的对象是否包括精神权利；二是有关著作权限制的内容是否包括思想表达二分法、独创性要求，首次销售原则，著作权的保护期限以及地域性。而有关著作权限制的内容主要包括合理使用、法定许可、强制许可已是共识。本文认为，以“发表权”为例的精神权利限制的提法不符合著作人身权权利的性质，更不符合限制的本意，故不属于著作权限制的范畴，而著作权的地域性、保护期是著作权权利本身的构成，是著作权概念本身的应有之意，而著作权的限制针对的是著作权行使的限制，也就是享有著作权的前提之下才谈得上权利限制的问题。著作权的保护期不应当视为是对著作权的限制。有关学者提出的思想表达二分法、独创性要求，也就是范围的限制是对著作权的限制，本文认为，著作权限制的前提是作者创作了符合著作权法所保护的作品，而无论是思想表达二分法，还是独创性要求，这些均是作品获得著作权法的保护条件，如果作品本身不具备著作权法的保护条件，那也就不是著作权法意义上的作品，更不受著作权法保护。著作权法无适用之前提，而著作权的限制是对著作权行使的限制，如果不存在著作权，就谈不上著作权的行使，又何以谈得上著作权的限制呢!
　　正如本文前面的论述，权利的限制是出于特定的目的，法律在权利行使过程中作出的例外规定。著作权的保护期与地域性是著作权权利本身的应有之意，著作权的限制不包括著作权的保护期及地域性；有关“以发表权”为例的著作权精神权利的限制，本文认为是不符合逻辑的，著作权的限制针对的是著作财产权。本文认为，著作权的限制是指为了保护著作权人的合法权利，平衡著作权人与社会公众之间的利益，著作权法对著作权人行使其著作财产权作出的例外规制。著作权限制制度包括合理使用，法定许可、强制许可以及权利穷竭，这些具体制度从反面印证了著作权的限制是针对著作权行使的限制，是著作权限制定义的具体表现。