刑法上的应当知道【“应当知道”的刑法理解】
明知,根据现代汉语词典的解释就是“明明知道”,而在我国刑法及相关司法解释中明知的解释却是明明知道和应当知道。而应当知道的意思是本来应该知道,但实际上去不知道。这样就会给我们造成一定的困扰,到底我们该怎样来理解刑法及其司法解释中的明知与应当知道。下面就列举我国刑法条文中的有关明知的规定。
一、销售特定伪劣商品罪
根据刑法第144条、145、146、147、148条的规定,明知是参有有毒有害的非食品性原样食品,不符合保障人体健康的国家标准、行业标准、的医疗器械、医用卫生材料、不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品和其他产品,假的或失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,不符合卫生标准的化妆品,而进行销售的行为。
二、运输假币罪、持有假币罪
171条明知是伪造的货币而运输、172条明知是伪造的货币而持有使用、194条明知是伪造、变造的或作废的汇票、本票、支票而使用。
三、明知他人已经涉嫌犯罪
191条明知是**犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得而为之洗钱,310条明知是犯罪的人而窝藏、包庇,311条明知他人有间谍犯罪行为而拒不提供证据,312条明知是犯罪所得赃物而予以窝藏、转移、收购或销售,399条明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。
四、明知某些特殊事实而为的犯罪
258条明知对方有配偶,259条明知是现役军人的配偶,360条明知自己患有严重性病,429明知友邻部队处境危机。
五、明知是侵权物品而为的犯罪
214条明知是假冒注册商标商品而销售,218条明知是本法217条规定的侵权复制品而销售,218条明知是直接犯商业秘密行为而获取、使用或披露他人的商业秘密,256条明知是盗接复制的电信设备、设施而使用,345条明知是盗伐、滥伐的林木而非法收购。
六、明知他人从事违法活动而为的犯罪
350条明知他人制造**而为其提供前款规定的物品,363条明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号,379条战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财务,415条明知是企图偷越国(边)境的人员予以办证或明知是偷越国(边)境的人员予以放行。
以上是我国刑法分则中就明知出现的有关明知的条款。
其中对于第219条有关侵犯商业秘密罪第2款的“明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”其实在我国97刑法之前是没有使用“应当知道”一词的。最早出现“应当知道”就是在此条款中。值得注意的是,此条款中的“明知”和“应当知道”是并列的关系。“明知”是明明知道,已经知道。“应当知道”其实是行为人事实上还不知道,也就是说按照罪过形式来说,“明知”属于故意,那么“应当知道”就是过失了。
按照这种理解,我国的某些犯罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失,即当犯此类罪时,只要求其有主观方面,不要求具体是故意还是过失。即在以“应当知道”认定行为人的主观方面时,重点不在于事实上有没有罪过形式,而在于不需要在一般意义上去证明罪过的存在。这样就会导致在司法实践中控方只要证明被告人不存在紧急避险、正当防卫、意外事件等因不可抗力的因素时。就可用直接证明被告人有罪,这显然是对被告人不利的。而且也有违我国刑事诉讼法中要达到案件事实清楚、证据确实从分的标准。显然也是违背无罪推定的原则。因此,“应当知道”不是过失犯罪。
其实,对于刑法及其司法解释中的“明知”,我们可以有两种理解,一是明确的知道,即“自认的明知”,而对于存在些许疑问的就是应当知道可以认为是“推定的明知”。
联合国在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第五条第二款中规定,“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”,在《联合国反腐败公约》第二十八条也做了类似的规定“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等因素,可以根据客观实际情况予以推定”。
在我国刑法和相关司法解释中也确立了类似的规定。
1998年5月8号最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、强劫机动车案件的规定,其中第17条:本规定所称的“明知”是指知道或者应当知道。有下列情形之一的可以视为应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外:1、在非法的机动车交易场所和销售单位购买的。2、机动车证件手续不全或明显违反规定的。3、机动车发动机号或者车架号有更改痕迹,没有合法正面的。4、以明显低于市场价格购买机动车的。
在窝赃、销赃案件中,张明楷教授认为“司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、嫌疑人与本犯之间的关系,对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物。
所以我国的“明知”的司法解释是不尽科学的,因此应当摒弃现在的有关此类的解释,用一个更为合理的解释来替代,可以用“推定知道”来代替“应当知道”。这样可能更科学。