【用劳动法的羽翼保护校外兼职学生】兼职受劳动法保护吗

　　 [摘要] 在校大学生从事兼职工作已成为了大学文化不可或缺的一部分,然而对于“兼职”的定位存在较大争议,而劳动法中相关规定的缺位是问题症结,对此,本文跳出传统“全日制劳动关系”与“非全日制劳动关系”的划分,提出了“非标准日制劳动关系”,以期兼职活动也可以得到劳动法的羽翼保护,切实保障在校兼职学生的利益。
　　[关键词] 兼职 大学生权益 非标准劳动关系 非标准日制劳动关系
　　
　　一、以“硬法”保障在校学生的利益
　　在校大学生兼职日益普遍,却引发了越来越多的问题,对于这样一种存在诸多问题的现象,在“学习才是学生的本职工作”的呼声中,我们是否应禁止学生这种“离经叛道”的行为?显然在当前的社会环境下禁令是行不通的。在成长教育社会化大背景下青年自身社会化是核心,大学生社会化是在早期社会化的基础上通过各种学习途径将自己培养为独立成熟的社会人的过程,社会角色扮演又是其中的重要问题。
　　“兼职”是否法律概念,定位何处?目前尚无定论。“洋快餐”、“低薪门”主角早已易主但其中法律关系依然不清。观各家之说,我们认为:首先,学生兼职实际是作为平等民事主体一方“从属”于用人单位进行劳动,以劳动法调整各方关系更公正;其次,教育相关法律法规从力度上看属于“软法”,对“学生”特殊群体的保护力量单薄,以“硬法”(“硬法”是指需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”指效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范。《劳动合同法》第六十八条。)保障更有利于法律效果实现。
　　法律权威性及强制性对弱势群体权益的维护最有力,我们主张将大学生校外兼职所引起的法律关系纳入《劳动法》调整范围,但法律仍需完善。依法对社会关系进行调整,首先须确定其为哪一种法律关系。劳动法明确用工形式为全日制用工和非全日制用工,因此在主张将兼职纳入劳动关系范畴的学者中又产生了分歧,部分学者认为应归于“全日制用工”,另一部分学者则主张归于“非全日制用工”。然而,我们认为不能将兼职简单地归入已有关系,而是应在劳动法设立第三种用工关系――“非标准日制劳动关系”。
　　二、不是“全日制劳动关系”,也不是“非全日制劳动关系”
　　“非全日制劳动关系”是指:以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不得超过二十四小时的用工形式。“全日制劳动关系”虽然没有具体的独立条款予以规定,但是一般是指每日工作8小时,每周上班5天,每周上班不超过四十小时。然而大学生校外兼职法律关系却难以完全套用任何一种既存用工方式。
　　1.工作时间。全日制用工一般为8小时/天超出时间另外支付报酬;非全日制用工工作时间不超过4小时/天,每周的工作时间累计不超过24小时;兼职工作通常为4～8小时/天,每天一般不得超过8小时,没有固定的周期限,每月有工时上线,在特殊时段加班有一定的补贴工时。
　　2.计酬方式。全日制用工按月支付工资,不得低于当地最低工资标准;非全日制用工工作以小时计酬为主,不得低于当地最低小时工资标准;兼职工作一般为按月支付工资。
　　3.试用期。全日制用工依照合同期的不同规定了不同的试用期;非全日制用工双方当事人不得约定试用期;兼职一般约定30日的试工期。
　　4.劳动合同(关系)的解除。全日制用工必须依法解除,且一般用人单位应向劳动者支付经济补偿;非全日制用工任何一方可随时提出终止劳动合同(关系),且单位无需向劳动者支付经济补偿;兼职在30日的试工期内算方可随时无条件解除协议。
　　5.合同主体。全日制用工中劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系;非全日制用工中劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系;兼职劳动者一般与非全日制用工相同。
　　三、“非标准劳动关系”到“非标准日制劳动关系”
　　“非标准劳动关系”的概念在上世纪后期便已出现。20世纪80年代后劳动关系在全世界范围内都越来越呈现出非标准化的趋势。非标准劳动关系,我国台湾学者一般称为非典型劳动关系,表现为用人单位与劳动者之间以重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥,法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本社会保险等一系列的制度。在我国日常生活中所说的灵活用工等就是非标准劳动关系的表现形式,同时以“非全日制用工制度”为代表。
　　非标准劳动关系的特征包括“三分”、“三合”。“三分”即:劳动关系与工作场所分离;劳动关系与持续性工作分离;劳动关系中雇佣与使用分离。“三合”即:劳动关系与经营关系重合;劳动关系与服务关系重合;劳动关系与劳动关系重合。不难发现,其不仅包括了派遣劳动、非全日制用工等,也包括了兼职,这为将兼职法律关系独立于已存在的两种劳动关系提供了依据。
　　四、“非标准日制劳动关系”的逻辑推导
　　“非标准日制劳动关系”是我们新提出的新概念,即除了“全日制”与“非全日制”之外的第三种劳动关系,其主要特征是日工时4～8小时。此概念可由以下几步推导:
　　第一步,要使新的劳动关系与原有劳动关系定义保持一致。首先从已规定了的两种劳动关系的名称中找出共同点即“全日制劳动关系”与“非全日制劳动关系”同有“日制”即每天的“工作时间(工时)”(日制=工时),进而我们可以列出公式“8小时=全日制”,从逻辑上严格地来说“非全日制”相应的公式则应该是公式α“非全日制=8小时”即只要不是8小时工作制的劳动关系都应规定为非全日制;
　　第二步,但现有立法已给定了前提,即非全日制的时间是不超过4小时即给定了公式2“小于4小时=非全日制”(故公式(不存在),且三种劳动关系都将超过8小时的情况排除,即公式“大于8小时=超工时”超过了“工时”且“工时=日制”则大于8小时的情况不在“日制”考虑范围内;
　　第三步,在工时考虑范围内的只有小于及等于8小时的情况,兼职的工时在4～8个小时应在考虑范围内。“兼职=4～8小时=工时-8小时-小于4小时=日制-全日制-非全日制=日制-(全日制+非全日制)”,显然兼职劳动关系是存在的,所以“全日制+非全日制”不可能等于日制,由于二者是已被规范化标准化了的概念,故我们将“全日制+非全日制”设为“标准日制”。那么“兼职=日制-标准日制=非标准日制”,故兼职劳动关系则被称为“非标准日制劳动关系”最合适。
　　五、结语
　　教育部等相关部门都陆续对大学生兼职活动进行规范,但实际操作中困难重重。我们认为在实体方面可以将“非标准日制劳动关系”作为第三种劳动关系补充立法,参照非全日制劳动关系进行详细规定。跳出传统的劳动关系划分,将兼职纳入劳动法的调整范畴,切实维护在校兼职学生的利益。
　　参考文献:
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