证据的可采性 [论国际商事仲裁中证据的可采性]

　　摘 要：在国际商事仲裁中，仲裁庭具有认定证据可采性的自由裁量权，不必严格适用各国民事诉讼中的证据可采性规则。不过就一些具体的证据可采性问题，国际上形成了一般实践。仲裁庭在认定证据的可采性时，除了考虑相关性，还可能考虑效率、仲裁费用等因素。另外，仲裁庭认定证据可采性的权力并非没有限制。我国相关仲裁实践存在一些问题，与国际一般实践相脱离，应予以纠正。
　　关键词：国际商事仲裁；证据； 采纳；可采性
　　中图分类号：DF974
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.10
　　证据的可采性是指证据的资格，具体是指可以用于证明纠纷中待证事实的证据。凡是具有可采性的证据必须具有相关性，但具有相关性的证据不一定可以被采纳，仍然可能出于政策的考虑而被排除。“可采性”一词来源于普通法，大致相当于大陆法中的“证据能力”。由于直接关系到事实的认定并影响到裁判的结果，证据的采纳无论对于诉讼还是仲裁而言，都是举足轻重的。
　　各国国内法尤其是普通法国家的立法或判例一般都包含相当数量的可采性规则，这些规则在国际商事仲裁中是否适用？国际商事仲裁的证据可采性规则又有何特点？仲裁庭在决定证据可采性方面具有怎样的权力？该权力是否存在界限？以上这些问题具有重要的理论意义和实践意义，但是，我国仲裁界一直以来缺乏关注,相关研究很不充分。本文以国际商事仲裁的相关规则与实践为线索，对国际商事仲裁中的证据可采性问题进行考察与分析，以期为我国国际商事仲裁实践提供有益的借鉴。
　　一、证据可采性的法律文化差异
　　在各国民事诉讼程序中，证据可采性通常会涉及复杂的规则，在普通法国家尤为突出，比如传闻规则、品格证据规则、意见规则、最佳证据规则等等，每个可采性规则还有例外规则。普通法国家的可采性规则在很大程度上是出于对陪审团专业素质的担心，通过确立详细的规则对陪审员的自由心证进行限制。相比之下，大陆法国家在此问题上的规定相对简单：一般而言，大陆法国家的法官享有广泛的自由裁量权。不过，在大陆法国家的法院，形成了大量的相关判决，这些判决发挥着不可忽视的作用，尽管其约束力不同于普通法国家的判例，上级法院的判决仍然被认为是有说服力的，对下级法院发生着实际上的约束力，而且违背上级法院判决中确定的原则，往往会导致下级法院的判决被撤销［1］。
　　二、仲裁庭认定证据可采性的自由裁量原则
　　国际商事仲裁不同于普通的民事诉讼，它没有类似于陪审团的设置，而将证据的审查认定交由仲裁庭自由裁量。由经验丰富的仲裁员组成的仲裁庭，无论其法律文化背景为何，均倾向于将重点放在决定争议所需要的事实认定上，而不愿先验地受到证据可采性规则的约束，阻碍其可能借以获取纠纷解决结果的任何途径［2］ 。甚至有学者认为，无论拒绝证据采纳的理由为何，拒绝的判断本身即会使人产生形式主义的印象，而减损仲裁裁决的可信度，因此，无论如何应尽量避免［3］。
　　例如，在一印度公司与一奥地利公司的合同争议仲裁中，仲裁庭采纳了相关人员的日记作为证据。当事人向印度的法院提出主张，认为依据印度证据法，日记不具有可采性，因此应当予以排除。印度法院的立场是：国际商事仲裁不适用仲裁地英国或印度严格的证据规则。证据可采性属于仲裁庭自由裁量权的范围，已经为当事人针对该证据发表意见提供了机会，日记作为证据采纳是正当的［4］。
　　国际商事仲裁对于证据可采性的要求比较宽松，也明确地体现在各国仲裁立法与各种仲裁规则之中。
　　依据2010年《国际律师协会国际仲裁取证规则》（以下简称《IBA证据规则》）第9条第1款，证据的相关性、可采性、重要性以及证明力由仲裁庭决定。这体现了国际商事仲裁中证据审查认定的一般原则。其他仲裁立法或仲裁规则也大多明确地或者概括地作出类似规定，比如，《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第19条第2款、《联合国贸易法委员会仲裁规则》第25条第6款、《美国仲裁协会国际争议解决中心仲裁规则》第20条第6款，等等。
　　仲裁员或代理人的法律文化背景会或多或少地影响其在仲裁程序中的行为。对于当事人而言，为了增强证据采纳规则的可预见性，可以依据自身情况主张在仲裁协议中事先约定证据可采性规则的宽严程度，比如，当事人一方预计自己控制下的证据多是“传闻证据”，则可要求约定宽松的可采性规则；反之，当事人预见对方的关键证据是“传闻证据”时，可要求约定严格的可采性规则［5］。
　　三、国际商事仲裁实践中特定证据的可采性
　　原则上来说，国际商事仲裁中证据的可采性由仲裁庭行使自由裁量权予以确定。不过就一些具体的证据可采性问题，实际上在国际仲裁界形成了一般实践，这些一般实践体现了仲裁庭处理证据可采性问题的灵活立场，符合国际商事仲裁的需要，无疑也对后来的仲裁庭行使自由裁量权提供了较大的参考价值，产生了不可忽视的影响。
　　（一）逾期证据
　　逾期证据的提供在仲裁程序中时有发生，仲裁庭对此同样享有自由裁量权。但是，如何处理这些证据会更合适？是否如某些国家的诉讼程序那样，严格适用“证据失权规则”呢？
　　由于国际商事仲裁实行“一裁终局”，而且仲裁庭通常不希望其作出的裁决因当事人主张“未充分陈述理由”而被撤销或拒绝执行，加之逾期证据往往有助于查明案件事实，仲裁庭对待逾期证据通常比法庭更谨慎［6］。
　　有学者甚至明确提出，在仲裁程序中出现逾期举证的情况下，弄清事实比严守程序更为重要。甚至有学者认为，在国际商事仲裁中，避免对逾期举证的当事人采取严厉的惩罚措施已经成为趋势［7］。除非逾期举证对其他人造成不公平（公平与否的判断标准是对方当事人是否有足够的时间对逾期证据作出回应），仲裁庭很可能会允许证据的提交。也就是说，如果对方当事人有充分的时间对“新证据”进行考虑并进行回应，而不至于造成程序的过分拖延，除非有充分的相反理由，仲裁庭通常会同意短暂的延期审理。但如果逾期证据导致程序长期拖延，仲裁庭则须面对艰难的权衡：程序拖延与当事人陈述案情的机会之间的抉择，可能取决于争议的具体情况［8］。