成文宪法与不成文宪法 [近代世界西方成文宪法和不成文宪法的发展以及对发展中国家的影响]

近代世界西方成文宪法和不成文宪法的发展以及对发展中国家的影响

（一）成文宪法与不成文宪法

“成文宪法”就是以法典化的形式制定一部内容相对完整的法律文件规定国家的政体架构及其对公民权利的保护。所谓“不成文宪法”并不是说这个家的宪法没有用法律文件的形式表达，而是说该国的宪政体制和公民权利保护并明确规定在一部统一的成文法典中，而是散见于不同的法律渊源中，包括成文法规、政府文件、宪法惯例、法理学说和思想观念等。

（一）成文宪法的历史渊源

最先具有规范的成文宪法的国家应该是属于美国，1787年颁布的《联邦宪法》确立了美国为三权分立的联邦制国家，它作为世界上最悠久的成文宪法已经有几年的历史了。

（二）近代“不成文宪法”的发展历程

一、英国“宪法”的难题

“成文宪法”创始于美同宪法。美圈宪法的成文特征对其他国家的宪法形式产生了巨大影响。此后，任何新建立的国家必然要制定成文宪法作为这个国家的正当性标志。这股思想潮流对拥有漫长宪法历史的英国构成了巨大压力，因为按照美国宪法的成文标准，英格兰却成了例外，英格兰，也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家。托克维尔也认为：“英国宪法并非真实的存在”。这对于拥有漫长宪法历史且一直为其自由宪法传统感到自豪的英国人多少有些难以接受。由此，英国宪法学家也一直面临着“成文宪法难题”，必须对英国宪法的不成文特征问题进行艰苦的“正名”。在这种背景下，源于英国的“不成文宪法”概念就作为“成文宪法”概念的对立物孕育而生。

二、成功正名

最成功地为英国宪法的现代特征进行“正名”的宪法学家当属戴雪。他第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例，由此我们也可以看出“宪法惯例”在英国宪法中的重要地位。“宪法惯例”的提出显然继承了此前密尔提出的“不成文的宪法准则”这个概念，这意味着宪法概念并非必然是美国式的法典化的成文宪法。为此，戴雪特别提出自己对宪法本身的看法： 宪法这个词就像在英格兰所使用的那样，显然包括了直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则。注意这里的措辞，是“规则”而非“律法”。这种用法乃有意为之。其目的想引起人们关注这样一个事实：就英格兰对宪法这个术语的用法而言。构成宪法的规则包含了两套在特征上完全不同的原则或准则。

其中一套规则是严格意义上的“律法”，因为这些规则是由法院强制执行的无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据。这些规则所构成的宪法才真正符合这个概念的本来含义。也正是由于这个原因被统称为“宪法律”。 另外一套规则是由惯例、默契、习惯或常例构成的。这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因，这部分宪法可以称之为“宪法惯例”或宪法道德。

这段话相对完整地表达了戴雪对宪法的外在形式或者渊源的看法。需要注意的

是，戴雪自己并没有从“成文的”或“不成文的”这个角度来区分宪法的不同形式，相反，他特别强调自己对“宪法律”与“宪法惯例”作所的区分完全不同于“成文法”与“不成文法”的区分。他认为，有些宪法律是成文的，比如《人权法案)、《王位继承法》和《人身保护令)就是以成文法的形式颁布的，有些主要的宪法律却是“不成文的”，即不是以成文法的形式所颁布的。相反，宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的，但它们并没有收录在成文法汇编尽管如此，宪法学说中依然把戴雪看作是确立“不成文宪法”概念的重要倡导者，因为宪法学说中对“不成文宪法”的界定并非按照戴雪所理解的“不成文法”的含义来理解的，而是按照宪法是否以法典化的方式规定在一个宪法文本中。由此，尽管戴雪强诸如权利法案、王位继承法和人身保护令等这些宪法律是成文法的，但英国被看作是“不成文宪法”国家，因为其宪法并没有规定在单一的宪法典中。戴雪提出的“宪法律”与“宪法惯例”的法理意义在于拓宽宪法学的研究对象与范围，使得宪法学研究超越了概念主义、形式主义和文本主义所关注的法典化的成文宪法，而是关注包括宪法典在内的、在政治生活中事实上发挥宪法运行的规则，从而奠定了“不成文宪法”的法理基础。，戴雪意识到他提出的“宪法律”与“宪法惯例”的区分，实际上涵括了宪法的“全部对象”，也暗示了“成文宪法”仅仅是宪法的一部分，而非全部。正是按照这种划分，美国这样拥有成文宪法的国家也依然存在着“宪法律”与“宪法惯例”的区分。区分“宪法律”与“宪法惯例”的意义就在于指出“名教癖”和“形式癖”所强调的“成文宪法” 概念不过是“宪法律”，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将“宪法惯例”包括进来，从而大大拓展宪法学的研究领域。尤其对于英国来说，没有一部法典化的成文宪法决不意味着英国是没有宪法的国家或者非宪政的国家。正是在戴雪上述划分的基础上，为了与这种流行的“成文宪法”概念相对照，英国的宪法被称之为“不成文宪法”，其中“宪法性法律”和“宪法惯 例”成为这种不成文宪法的核心内容。

（二）当代国际宪政背景

近代，“人权”、“宪政”和“法治”从西方的特定的政治环境中产生，这样的法律观念和政治秩序观念被建构为一种所谓西方“文明”的政治秩序，从而被赋予了普适主义的正当性和规范性。由此，“成文宪法”问题就不再是特定文明构建自身政治秩序的事务，也不是一个主权国家的内部政治事务，而是西方现代性引发的全球政治事务。制定成文宪法不仅仅是国内政治的要求，很大程度属于国际政治的一部分。由于西方现代性引发的工业化国家与后发工业化国家以及第三世界国家之间形成了“中心”与“边缘”政治支配关系，使得后发达国家在民族国家建构和现代化进程中普遍出现“西化”趋势，即不得不按西方的标准制定自己的成文宪法，否则这些国家不仅不足以完成有效的国家建构和现代化任务，而且难以获得西方国家所主宰的国际社会的承认。这意味着非西方文明的国家不得不背离本国的文化历史传统，照搬照抄西方国家的“规范宪法”，而无法顾及法律的真理：即真正的法律乃是其特定文化传统和习俗民情的产物，西方的“规范宪法”不过是西方文化的产物。

当代有很多第三世界国家，为了在国际竞争格局中展现社会主义相对于资本主义的优越性，甚至不顾及现实的政治、经济和文件条件，不现实地在宪法中做出了比资本主义国家更为激进的规定。其结果是，这些国家要么由于经济、社会条件以及历史文化传统都不适应西方式的成文宪法体制，导致政制结构难以稳定

下来，由此引发长期政治动荡，要么导致从西方移植的成文宪法与本土现实历史和文化条件中形成的政治运作之间的背离，形成了“有宪法而无宪政”的悖谬局面。这两种情形对于第三世界国家无疑是巨大的政治灾难。在“冷战”背景下，西方国家又成功地建构出“自由”与“专制”的意识形态话语对垒，使得第三世界国家本来由于这种全球政治支配所形成的宪法文本与宪法实施之间的背离，被误导地归因于“专制”政体，甚至“极权”体。这无疑也为西方国家落下了意识形态的口实，以此为借口将其以所谓的“民主重建”，其实是政治上的霸权主义。

（四）对中国当代的宪法体系的认识

当代中国的宪法就整体上来说应该属于成文宪法。但就具体情况而言又有在成文宪法中德“不成文宪法”。从上述所描述的国际背景和世界近代成文宪法和不成文法的法杖我们才能更好的理解当代中国的宪法体系。

新中国成立以来，我们的宪法处于不断修改之中，除了中国社会政治生活本身的变化，在特定历史条件下试图与主流意识形态标准进行所谓的“国际接轨”无疑是我们不断修改宪法的重要动力之一。在这种背景下，中国宪法学不可避免地形成了三个主要流派：从“规范宪法”的角度出发，把西方国家的成文宪法文本(尤其是美国宪法)作为“规范宪法”的普适标准，以此批评中国的“宪法规范”不符合这些“普适标准”，由此形成“修宪派”乃至“制宪派”，即主张按照普适的“规范宪法”标准，全面修改中国宪法或者制定新宪法。

从“宪法规范”的角度出发，要求现实生活符合宪法的要求，由此推动“宪法司法化”，以期通过司法判决的方式，来弥合宪法文本与实践之间的差距，避免宪法“束之高阁”，由此形成宪法学界一度声势大的“司法化派”、以“宪法规范”为基础，主张宪法学研究应以注释宪法规范为目标，这种思路实际上是注释法学传统在宪法学中的体现。尽管“修宪派”、“司法化派”和“注释派”在学术方法上存在很大分歧，但它们都将宪法研究的对象局限于具备形式化特征的成文宪法，而忽略了“不成文宪法”问题，从而陷入“就宪法文本谈宪法或宪政”之中，很容易染上概念主义、形式主义和文本主义的色彩。

事实上，这种宪法学研究中似乎不言自明的成文宪法趋向反过来又强化了宪法学说的“背离主题”。正因为如此，要理解和应对中国宪法中的“背离主题”就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的“成文宪法”概念的桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究“实效宪法”当然，这不是为了描述一个历史经验现象，而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。这种方法并不是在形而上学意义上追问“宪法应当是什么”，也不是在法律形式主义的意义上追问“宪法文本的含义究竟是什么”，而是在坚持“价值中立”的社会科学立场上，具体地、经验地考察中国的政治运作中“哪些规则实际上发挥着宪法的能”，从而构成中国“真正的宪法”。