高校教师聘任制 试论聘任制下高校教师的法律身份

　　 [摘要] 高校教师的法律身份在世界各国并不完全相同。在我国,教师法律身份理论上也存在多种观点。在聘任制下,高校教师的法律身份应该是具有专业技术技能的特殊劳者。基于其职业的特殊性,其部分劳动权益应作出特别规定。
　　[关键词] 聘任制 高校教师 法律身份 劳动者
　　
　　法律身份,是指基于法律而形成的身份,具有特定法律身份的人享有特殊的权利和承担特殊的义务。高校教师的法律身份在世界各国并不完全相同,在我国,教师法律身份理论上也存在多种观点。推行教师聘任制,在法律上应确立教师为何种身份,如何确定教师的法律地位非常关键。因为只有确立教师的法律地位,才能明确教师的法定权利。然而,1993年通过的《教师法》并未对教师的法律地位做出明确的规定。正是由于现行法律没有对教师的身份进行准确的定位,从而使得理论和实践对高校与教师之间的法律关系产生认识上的分歧,导致教师权利内容模糊。
　　一、国外高校教师的法律身份
　　在国外,由于聘任模式不同,形成了教师的不同的法律身份,主要有雇员、公务员、公务员兼雇员三种法律身份:
　　1.公务员终身聘任模式。这种聘任制下,由政府规定聘用资格,并作为主体聘用教师,聘任教师的身份为公务员。如日本、德国、法国。实行公务员终身聘任模式的国家,一经聘任,非因法定事由,很少被解聘,具有终身就职的特点。
　　2.雇员雇佣的模式。实行此类聘用模式的代表国家为俄罗斯,几乎所有国家的私立学校也都采用这模式。根据俄罗斯现行法律规定,教师所在学校就是他的雇主。教师与学校行政人员的关系由具有一定期限的合同加以调解。雇员雇佣模式反映了“学校为主体,市场为导向”的特点:教师在劳动力市场上通过签合同的方式雇用;双方关系主要由合同加以调节;学校和教师之间的关系是雇用关系,学校在其权限内可以决定教师的聘用和解聘,合同中约定明确的聘期;教师的身份为雇员,法律关系由一般劳动法调节,不受公务员法律的制约。在这种模式下,教师与学校能够充分进行双向选择、达到学校岗位与教师之间最大限度的匹配。但双方的供求主要依靠市场因素来调节,在法制不完善的情况下,双方权益都得不到有效保障。
　　3.公务员兼雇员聘用模式。实行公务员兼雇员聘用模式的国家,以英国为代表,其聘用管理体现了公务员制度和雇员雇佣制度相结合的独特内涵:一方面,教师享有公务员权益,适用公务员法律,教师与政府之间具有一种行政上的隶属关系;另一方面,教师在劳动力市场上被聘用,双方签定聘用合同,约定聘用期限以及双方的权利、义务,两者之间又形成合同雇佣关系。具体来说,公务兼雇员聘用模式的核心特征是“政府为主体,市场为导向”。基于劳动力市场,公开聘用具有资格的教师;基于雇用契约关系,实施合同聘用制,合同中明确双方的权利、义务和责任,约定聘用期限。这种聘用模式,有规范、明确的聘用标准与聘用程序,实现了市场、学校、政府三者在聘用教师过程中的良好组合,将市场竞争、双向选择、人员流动与教师权益保障体系、优秀人才特殊保障体系等方面融为一体,从而构成了较为完善的教师任用机制。
　　二、我国高校教师法律身份的理论争议
　　在我国,高校教师的法律身份理论界主要有以下几种观点:
　　1.确立高校教师公务员的身份。理由在于:其一,在法律上确立教师公务员身份,将教师纳入公务员队伍,教育行政机关将按照《公务员法》对教师实行管理,教师可以依照《公务员法》行使权利和履行义务。这样教师的工资、待遇及身份将会在法律上得到保障。其二,从比较法的角度考察,许多国家都把公立学校教师纳入公务员的序列,对教师进行规范化和制度化管理,并以此保障教师的权益和促进教育事业的发展。如日本国家公务员法将国家公务员分为一般职和特别职。根据日本国家公务员法附则第13条有关制定特例法的规定,特例公务员主要包括教育公务员、外交公务员、检察官、警官。为此,1949年日本专门制定了《教育公务员特例法》。德国《联邦公务员法》第2条的规定,联邦公务员系指在联邦内或在与联邦有直接隶属关系的公法社团、机构或财团服务,并具有公法上服务关系和信任关系的人。毫无疑问,联邦德国的公立学校教师属于公务员。其三,教师的职务具有公务性。20世纪以来,随着“福利国”理念的深入,“政府不仅有责任保护个人不受外来侵略的权利,而且有义务帮助社会全体成员满足他们基本的人的需要”。受教育是公民的法定权利,政府不仅不得侵犯公民的权利,而且有义务积极地创造条件以实现公民接受教育的权利。因此,设立学校,配备专门的教学和管理人员,拨付相应的资金便是政府积极保障公民实现受教育权的一项法定义务。公立学校教师是代表政府履行职务的,他们从事的教育教学活动是一种执行公务的行为。他们如同政府机关的工作人员一样,承担着服务社会、执行公共事务的职能。唯一不同的是,教师拥有专业的知识和技能,是实施教育教学的专业人员。因此,基于高等教育的公益性,教师不能像企业的工人一样适用我国《劳动法》和《劳动合同法》。
　　2.确立高校教师普通劳动者的身份。反对确立公立学校教师公务员法律地位的学者却基于这样一种担心,即将教师纳入公务员的范畴,会导致政府对教师的管理过于行政化和政府对学校的控制更加牢固,并妨碍学校的自主管理及学术自由。认为教师聘用制的本质和特点在于:其一,地位平等化。即高校和教师在法律地位上处于完全平等的合约人地位,双方劳动关系完全基于自愿原则,教师有是否应聘的自由,学校有聘用和解聘教师的权利。其二,关系契约化。聘约是规范学校和教师之间劳动关系的契约,其表现形式为聘用合同。聘用双方的权利和义务都应在聘用合同中予以明确。其三,任期明确化。聘用期限在聘用合同中具,有明确规定,从而破除了教师职务终身制。教师聘用在实行任期制的同时,也为教师自由流动提供了可能。其四,机制竞争化。教师凭实力上岗,学校择优录用,实现双向选择,优胜劣汰。因此,高校和教师之间是一种完全平等的劳动合同关系,属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。基于其教师的身份,应享有职务权益。基于劳动者的身份,应受我国劳动法和劳动合同法调整,但基于教师劳动的特殊性,有些劳动权益应予以限制。
　　三、确立高校教师为具有专业技术技能的特殊劳者的法律身份
　　实行高校教师聘任合同法律制度,是我国由计划经济体制向市场经济体制转变过程中在教育领域采取的一项重要的人事制度改革。它标志着我国教师任用制度上的重大突破。高等学校与教师依据合同的有关规定而形成的聘任关系,构成学校与教师法律关系的基础。本文认为,高校教师聘任本质上是一种劳动合同法律关系,高校与教师具有平等的法律地位,只不过,在聘用性劳动关系中一方代表公共利益,在双方平等协商确定相互权利义务的同时,另一方负有特殊的义务,因此,教师的身份应该是具有专业技术技能的特殊劳动者。即教师首先应该是劳动者,其次,教师应具有独立的身份。即基于教师身份因其职业特点、专业特点而享有的特殊权利。基于劳动者与教师双重身份的结合,教师的某些权益应作特别规定。
　　1.基于教师的身份,应享有职务权益。教师职务权益是指作为高校教师所特有的基于法律的特别规定所享有的专属利益,即我国《教师法》、《教育法》、《高等教育法》及其他教育法律法规所赋予教师的,为保证教师在教育教学活动中能正常履行职责,专门赋予教师的特定利益。它是基于教师的特定身份而产生,受教育法律规范的调整,反映了教师的职业特征、教育工作的价值取向的权益。该权益是宪法规定的抽象权益在教师身上的具体体现和实然的转化形式,是事实上的应有权益在教育系统内部被自觉认识和特殊配置的结果,在教师的权益体系中居于核心地位。《教育法》第4章第32条规定:教师享有法律规定的权利。第33条规定:国家保护教师的合法权益,改善教师的工作条件和生活条件,提高教师的社会地位。第34条规定:国家实行教师资格、职务、聘任制度,通过考核、奖励、培养和培训,提高教师素质,加强教师队伍建设。第5章第40条规定:从业人员有依法接受职业培训和继续教育的权利和义务。《教师法》第2章第7条规定教师享有下列特殊的职务权益: (1)进行教育教学活动,开展教育教学改革和实验;(2)从事科学研究、学术交流,参加专业的学术团体,在学术活动中充分发表意见;(3)指导学生的学习和发展,评定学生的品行和学业成绩;(4)按时获取工资报酬,享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假;(5)对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议,通过教职工代表大会或者其他形式,参与学校的民主管理;(6)参加进修或者其他方式的培训。
　　上述六种权利可归纳为:教育教学权、科学研究与学术活动权、学生管理与学业评定权、获取劳动报酬和享受福利待遇权、参与民主管理权、参加进修和培训权。
　　2.作为特殊劳动者应享有劳动权益。高校师资应是一种劳动力,是一种人力资本更高的劳动力,因此,目前有关劳动者相关法律,原则上虽适用。普通劳动者享有的劳动权,教师大部分都可以享有。从广义的范围上理解劳动权,劳动权是一种综合性的权利,以就业权为核心,同时包括自由择业权、职业培训权、获得劳动报酬权、享有安全和卫生工作条件权、工作时间合理限制权、休息权、组织工会权、罢工权和失业救济权等。教师工作特性决定了其不能完全享受劳动权利和相关利益,应对如下部分劳动权益做出特别规定。
　　(1)单方解除合同的预告时间。劳动者单方解除合同的法律规定虽然使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动力的自由流动。但对于用人单位来说,劳动者,特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者的流动,会影响企业的正常生产和经营,给用人单位造成损失。立法正因为考虑到这一点,才规定了30日预告期。但这个一成不变的期限在司法实践中也产生不不可避免的争议,实践中的难题在于不同素质的劳动者其可替代的程度不一样,高级人才的可替代程度低于普通劳动者。在高校,一些高层专业技术人员,专业性非常强,这些人员的岗位替代性不强,高校很难在30日内找到替代者。而且这些具有有专业知识和特殊技能高层次人才是高校获取竞争优势、谋求生存和发展的决定性因素,法律只规定30日的预告期,就显得很不合理。因此对于劳动合同法规定的单方解除合同的预告期限只适合普通的教师,对于高层次人才的单方解除劳动合同的预告期限应予以相应延长,以保护用人单位的权益。
　　(2)违约金的适用范围。对于违约金的适用范围《劳动合同法》采取了限制型的作法,规定仅限于在劳动者违反服务期和竞业限制约定的情况下,才可以约定劳动者支付违约金,这有效地保护了劳动者的合法利益。但也有人认为,可约定承担违约金的劳动者的范围太窄,倾斜了对中上层劳动者的保护,对用人单位的保护力度不够。中上层劳动者是用人单位的脊梁,与用人单位的利益关系特别紧密。中上层劳动者是用人单位的中坚,他们掌握着用人单位的核心竞争力,如果将违约金限制在违反竞业限制和保守商业秘密的约定,他们可以任意辞职而得不到违约金的保护,只能通过赔偿金来保护,而赔偿金保护的最大的问题是不确定胜,在这种情况下,对于用人单位是不公平的。如果法律允许对这些享受了用人单位的特殊待遇中上层劳动者约定服务期,进而约定违约金,违约金的预防功能和效率违约功能就会很好的体现,用人单位的利益便可以带到比较有力的保护。本文认为,劳动合同法在加大对劳动者保护的同时,确实也应该考虑一些高级专业技术人员等特殊人才的稳定性问题,这些劳动者一旦流失,不仅导致人力资源重置成本非常高,而且对用人单位的损害也非常大。如果法律扩大违约金的适用范围,规定用人单位对特殊的专门人才可以约定违约金,将有利于核心人才的稳定,用人单位的利益也可以得到比较有力的保护。在高校,由于用人机制的灵活,高校之间人员的流动非常频繁,人才竞争也日益突出,一些高层次人才的成为高校竞争的对象,对于高薪聘用的高级专业技术人员,如果高层次人才不能诚信对待合同,任意违约,势必给高校造成不可估量的损失,因此,对于普通教师可以适用劳动合同法一般规定,而对高层次人才则应规定可约定违约金。
　　(3)部分集体劳动权的限制。有学者将劳动权分为个别劳动权与集体劳动权,个别劳动权和集体劳动权共同构成劳动权。个别劳动权包括劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权和劳动争议提请处理权等。集体劳动权包括团结权、集体谈判权、集体争议权和民主参与权。从权利维度来看,教师享有个别劳动权是应该是没有异议的。但教师作为具有专业技术技能的特殊劳动者,有些集体劳动权应予以限制。如集体争议权。集体争议权也称罢工权,是指工会在与雇主协商时,有进行争议行为(如罢工、怠工等)之权利。我国现行宪法,其中“公民的基本权利与义务”一章中并无罢工自由的规定。但是,2001年2月28日,全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权和国际公约》(以下简称《经社文公约》),其第8条第一项规定,“本公约缔约各国承担保证:……(丁)有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”据此,有学者认为我国公民作为劳动者应享有罢工权,并在国内法上予以完善。不管立法如何规定,教师作为特殊的劳动者,其职业具有公益性,他们如同政府机关的工作人员一样,承担着服务社会、执行公共事务的职能。为保证公民充分、有效地享受教育权,教师在罢工这一劳动权上应受特别权力关系理论的制约,教师对学校应负有忠实义务,不得以罢工形式追求劳动条件的维持、改善或其它经济地位的提升。
　　
　　参考文献:
　　[1]亓俊国.西方中小学教师聘任模式的比较分析[J].比较教育研究,2004,(5).
　　[2]银小贵,李龙刚,彭光明.论公立学校教师公务员身份的确立[J].教育探索,2009,(4).
　　[3][日]佐藤达夫著.方振邦译.国家公务员制度[M].北京:中国人事出版社,1992:7-8.
　　[4]刘兆兴.德国行政法――与中国的比较[M].北京:世界知识出版社,2000.94.
　　[5]王新刚.教师聘用制对教师队伍建设的影响及对策[D].山东师范大学,2007.
　　[6]朱小平.劳动合同违约金制度研究[D].西南政法大学,2007.
　　本文系江西省“十一五规划”课题“聘任制下的高校教师权益问题研究”(08FX33)阶段性成果之一。