犯罪与刑罚读后感【论我国犯罪与刑罚的专属立法权】

　　摘要：专属立法权，亦有学者称之为“法律保留”，是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。《立法法》第7条、第8条、第9条对专属立法权做了三个呈递进关系的规定，其中，有关犯罪与刑罚的规定便是有关专属立法权非常重要的事项之一。本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求为何将犯罪与刑罚的立法权限归属于全国人大及其常委会的专属立法权限。
　　关键词：立法权 专属立法权 犯罪与刑罚
　　专属立法权，亦有学者称之为“法律保留”1，是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。以我国国家权限的分配为维度，从横向上来看，关于专属立法权权限内的立法事项和立法范围等内容，国务院未经人大及其常务委员的授权不可涉足，司法机关亦然。而从权力分配的纵向角度而言，地方立法机关对专属立法权更加不能有所僭越。犯罪与刑罚作为我国刑事法律制度的一个有机组成部分，对其进行相关规定的立法权限为全国人大与人大常委会的专属立法权，对此，《立法法》做出了三个方面呈递进关系的规定：首先，《立法法》第7条指出：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，直接明确了有关于刑事法律内容制定的权限归属于全国人大及其常委会；其次，《立法法》第8条明确规定了只能制定法律的有关事项，犯罪与刑罚便是其中的一项重要内容；最后，该法第9条对犯罪与刑罚的立法权为全国人大及其常委会的专属立法权进行了再一次的强调，其规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”那么，为什么关于犯罪与刑罚的立法权应当属于专属立法权的范畴？本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求该问题的答案。
　　一、立法权与专属立法权
　　立法权，“从广义上理解，立法权是指所有的行使立法的权力，即所有制定、认可、修改、废止法律规范和法律规则的权力。这样，立法主体就不仅仅是作为立法机关的议会和其他代议机关，而且还包括某些有立法权的国家行政机关及英美法系国家创制的判例法的司法机关。”“从狭义理解，立法权是指立法机关（议会或其他代议机关）行使的创制、认可、修改或废止法律规范的权力。” 2而周旺生先生在其《立法学》中对立法权也进行了相应的界定，周先生认为：“立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。”3笔者以为，借鉴于戚先生对于立法主体和立法内容的注重以及周先生对于权力体系的强调，我们是不是可以结合本文的主题这样来定义立法权，即本文所指的立法权是由我国立法机关在有关犯罪与刑罚的立法程序中所行使的国家权力，而其实质内容便是“国家权力”。这不禁使得笔者联想到贝卡利亚在其伟大著作《论犯罪与刑罚》中对死刑问题的一段描述：“······因而，死刑······是一场国家同一个公民的战争，因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的”。4笔者认为，对于贝卡利亚这一段文字可以这样理解：死刑的实施是一场国家同一个公民的战争，死刑的立法同样也是一场国家同一个公民的战争，因为正是立法解释了为什么消灭这个公民是“必要的和有益的”，也正是有了立法才使得之后的执法、司法师出有名。
　　而在对专属立法权进行理解的同时，笔者认为首先要对19世纪德国行政法学者奥托·梅耶尔首创的“法律保留”理论以及该理论的嬗变进行了解和疏通。该理论的最初提出，意在维持法律规范的效力，在避免行政机关权力扩张侵犯立法机关应有权限的同时防止立法机关怠于行使职权。“法律保留”说的发展和演变，主要经过了“全部保留”和“部分保留”两个阶段，而“全部保留”说主要肇始于英国。在资本主义自由竞争时代，由于人们刚刚脱离了封建专制统治的禁锢与压制，对行政机关权力的行使犹有余悸，故转而倾向于通过议会——这一市民社会的代表来表达自己的诉求，来保护自己的权利。在这种历史条件下，“无法律则无行政”的观念深入人心。英国“法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在”便成为了“全部保留”说的起点。5然而，正如每一理论都具有其与生俱来的优势与漏洞，尽管“全部保留说”其大大地限制了政府的权力从而保障了立法权的有效运行、给予了人们内心深厚的安全感，但是其也大大地限制了行政机关能动性的发挥，使之在针对这个历史阶段的主要矛盾——人们的事业、贫困、饥饿等等社会问题没有发挥其应有作用的余地。此外，由于立法机关的成员过于众多，行动过于缓慢，对于一些与公众有关的偶然事故和紧急状态其不可能预见也很难快速地采取相应的措施，在这种状态下对行政机关的权力行使过于约束实在不利于整个社会的发展。故，“部分保留”说应运而生。“部分保留”说秉持了行政权应当受到一定程度限制的宪政原则，认为法律应当保留行政活动的部分领域，而剩下的领域由行政机关行使自由裁量权。故，在该理论的基础上，立法机关仅对一系列较为特殊或是较为重要的事项、制度和领域保持绝对的立法权，也即立法机关的专属立法权。结合我国《立法法》的第8条、第9条，我们发现，法律的“部分保留”根据能否授权于国务院又可以分为“绝对保留”与“相对保留”，而有关犯罪和刑罚便属于“绝对保留”的事项之一。
　　二、专属立法权语境中的犯罪与刑罚
　　我国《刑法》第13条的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑罚则是指国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。6笔者以为，与刑法语境中对犯罪与刑罚进行尽量细致的规定不同，专属立法权语境内的应当显得更为宏观与广义，故该语境中的犯罪与刑罚更应该强调对其进行规定的权力——国家权力。国家权力，就像前文笔者所叙述的，借由贝卡利亚的名言，对公民的某种行为定义为犯罪并对该种行为实施以某种惩罚从某种角度上来说就是一场国家与公民之间的战争，而国家发动这场“战争”、行使权力的正当性来源于——衡量犯罪的唯一和真正标尺是对国家造成的损害。7“在刑事司法里，为维护公共利益（无论是伦理的或功利上的利益），而对违反客观规范者求偿，其方式是由国家机构里的机关对犯罪科以刑罚，而后者享有正规诉讼程序的保障。”8从这个角度上来说，尽管犯罪行为有其明确的行为指向，在犯罪中有其具体的受害人，但是犯罪行为所造成的社会危害却是具有社会性质和公共性质的。